Estimado/a compañero/a:
Adjunto te remito para tu conocimiento, y efectos informe que ha elaborado D. Antonio Morillo Méndez, Abogado Tributarista y Ex-Inspector de Hacienda del Estado a petición de este Colegio sobre «La retribución de los administradores de las sociedades como gasto deducible, referencia a las pequeñas empresas.
En la confianza de que esta información sea de tu interés, recibe un cordial saludo.
Fdo. Ricardo Gabaldón Gabaldón
Presidente
LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES COMO GASTO DEDUCIBLE, REFERENCIA A LAS PEQUEÑAS EMPRESAS
Las cuestiones suscitadas por dos Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, que perfilan los requisitos para la deducibilidad de los gastos de los administradores sociales, se centran sobre todo en los siguientes puntos: 1) La desviación de las exigencias establecidas en dichas sentencias respecto de los criterios de la Sala de lo Civil del propio Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado respecto de los requisitos mercantiles que tradicionalmente venían recogiéndose en los estatutos sociales. 2) La necesidad de flexibilizar esos criterios, establecidos en vista de normativa fiscal anterior.
La necesidad de dar seguridad jurídica a una práctica que no puede llegar a discusiones sobre cuestiones teóricas, sino que debe acomodar el hacer diario de las empresas a criterios razonables y flexibles, ha obligado al Departamento de Inspección de la Agencia Tributaria a solicitar un pronunciamiento sobre la cuestión a la DGT. Y ésta ha resuelto solo una parte del problema: el relativo a los requisitos de deducibilidad de la retribución del administrador como gasto social tributariamente deducible. Pero ha prescindido de contemplar los supuestos frecuentísimos en las pequeñas empresas, en las que el administrador es un trabajador más, cuando no el único, salvo si comparte su tarea incluso con otro u otros administradores.
Queda claro, a partir del pronunciamiento de la DGT, que la retribución del administrador es gasto deducible con tal de que conste en los estatutos su remuneración, o al menos pueda determinarse con precisión a partir de los mismos; y que no es necesario cumplir escrupulosamente la normativa mercantil, con tal de que se contabilice el gasto, figurando en la cuenta de pérdidas y ganancias, y de que esté correlacionado con los ingresos.
Pero subsiste el problema de que el administrador haga además funciones de trabajador. En este punto, como principio general el Tribunal Supremo niega al administrador dicho carácter, de manera que su naturaleza de administrador contamina cuanto toca; postura que parece adecuarse de algún modo a las normas laborales, que exigen su carácter de autónomo; y aun teniendo en cuenta que en la inmensa mayoría de los casos será autónomo dependiente, esta última figura no aparece todavía regulada por las normas tributarias; defecto que sin embargo no afecta al administrador, puesto que la calificación de sus retribuciones como de trabajo quedan claras. No obstante, parece que el Tribunal Supremo admita la realización de varias actividades diferenciadas, cuando dice que es admisible que «pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo»; en cuyo caso, «como regla general, solo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».
En suma, figura híbrida, mixta, ambivalente. Se trataría de alguien que es dos cosas a la vez: trabajador dependiente y administrador. Esto, según señalan los laboralistas, no es posible en nuestra normativa actual; lo cual no es sin embargo decisivo desde el punto de vista de las calificaciones, ni para empresa ni para administrador; éste percibe rendimientos del trabajo (pensados para la dependencia; lo cual es otra contradicción), y por ellos la sociedad debe retenerle.
En resumen, el supuesto frecuente de administradores de pequeñas sociedades que cobran por su trabajo en la empresa, porque administran poco y trabajan mucho (es decir, están más cerca del trabajador dependiente que del administrador), y que además viven de dicho trabajo (son económicamente dependientes), requeriría todavía de mayor flexibilidad de la que señala la DGT en su contestación de 17 de marzo de 2008. Se trataría de introducir la prudencia y el sentido común para no ahogar a empresas que en esta época están pasando serios aprietos, que serían mayores todavía si se les negara la deducción de los gastos por retribuciones a administradores que no figuren con remuneración cierta o precisa en los estatutos sociales, o incluso que figuran como cargo no remunerado. Esto es lo que debería ser, pero lo recomendable es que recojan las sociedades en sus estatutos la retribución del administrador, cualquiera que sea su función en la empresa, en evitación de que se niegue la deducibilidad a sus retribuciones. Es cierto que ello conlleva mayores gastos y que no está el ambiente para alegrías; pero no cabe duda de que el rigor que exige la Hacienda Pública, y sobre todo la presunción de legalidad de sus actos resolutorios obliga a no fiarse demasiado de lo que, en términos generales, cualquiera podría considerar como razonable.
Para completar la visión, conviene referirse al tratamiento del administrador societario en la Ley del IRPF, 35/2006. En su artículo 101.2 establece el porcentaje de retención en el tipo del 35 %, tratando su retribución como de trabajo personal. Ello provoca para ellos un claro efecto financiero negativo, porque en el caso de retribuciones bajas, como ocurre en los de pequeñas empresas, tendrán que esperar un año, por término medio, para recuperar lo ingresado de más por su empresa, mediante la devolución correspondiente. Pero habida cuenta de que la frontera entre sociedad y administrador es en este caso casi imperceptible, sufrirá efectos negativos también la sociedad; porque si no modifica unos estatutos que no contengan retribución cierta para su administrador, no le deducirán la misma a efectos del Impuesto sobre Sociedades; y si los modifica, deducirá tal gasto, pero entonces el efecto negativo será para el administrador. En suma, el tratamiento general y único para todo tipo de empresas provoca dificultades añadidas en las pequeñas, cuya debilidad se agrava por las causas analizadas, añadiéndose a los de una crisis que también les afecta con mayor rigor que a las que tienen medios más potentes.
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