Adjuntamos estudio, expresamente realizado para nuestro Colegio por D. Carlos Alfonso Mellado y Dª Gemma Fabregat Monfort, en el que de una manera clara y directa analizan los aspectos más importantes de los ERTEs al amparo del RDL 8/2020
REAL DECRETO-LEY 8/2020, DE 17 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EXTRAORDINARIAS PARA HACER FRENTE AL IMPACTO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL COVID-19: MEDIDAS EN EL ÁMBITO LABORAL
Carlos L. Alfonso Mellado y Gemma Fabregat Monfort
Universidad de Valencia
El Gobierno ha aprobado el 17 de marzo y se publica en el BOE en el día de hoy, 18 de marzo, el RDL 8/2020, con medidas especiales en el ámbito laboral, en atención al estado de alarma que en su momento se decretó.
El RDL contiene medidas muy importantes en el ámbito económico, social y laboral
Entre ellas en el ámbito social destacamos ayudas a sectores vulnerables y medidas en relación con los trabajadores autónomos, entre las que, además de que podrán verse afectados por las medidas laborales en cuanto sean empleadores, se destacan también exenciones de cuotas cuando se acojan a una prestación extraordinaria por cese de actividad.
Analizaremos exclusivamente en este documento las medidas laborales cuyos rasgos más esenciales se exponen aunque para el total y exacto conocimiento remitimos al citado RDL. Teniendo en cuenta lo anterior, los aspectos esenciales de las medidas laborales son los siguientes.
- VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES DEL RDL.
En principio, con carácter general, el RDL entra en vigor el día de su publicación en el BOE es decir, tiene eficacia sin plazos de espera (Disposición final novena RDL) desde el 18 de marzo de 2020 y las medidas que se analizarán estarán en vigor durante el plazo de un mes desde su entrada en vigor, sin perjuicio de que, previa evaluación de la situación, se pueda prorrogar su duración por el Gobierno mediante un nuevo RDL y salvo que la propia norma establezca específicamente un plazo de duración distinto.
En todo caso, especialmente en materia de regulación de empleo, son esenciales las Disposiciones transitorias del RDL y deben tenerse muy presentes.
En este sentido, la Disposición transitoria primera establece que no se aplicarán las especialidades previstas en el artículo 22 apartados 2 y 3 y artículo 23 del RDL a los expedientes de regulación de empleo para la suspensión de los contratos de trabajo o para la reducción de jornada iniciados o comunicados antes de la entrada en vigor del RDL y basados en las causas previstas en el mismo, pero por el contrario las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y protección por desempleo reguladas en los artículos 24, 25, 26 y 27 del RDL sí serán de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL, siempre que deriven directamente del COVID-19.
Es decir, se remite el procedimiento a las reglas precedentes, pero no los efectos para los que se aplican las nuevas disposiciones del RDL 8/2020.
A ello se une otra regla esencial que debe tenerse muy presente, concretamente la establecida en la Disposición adicional sexta RDL 8/2020, que establece que el acogimiento a las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el RDL estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, lógicamente superada la situación de anormalidad que vivimos.
- CONCEPTO DE FUERZA MAYOR.
Se considera como situaciones derivadas de fuerza mayor las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad derivadas de las distintas medidas gubernativas adoptadas como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados. En estos casos las empresas pueden acogerse a las suspensiones o reducciones de jornada por fuerza mayor del art. 47 ET.
Se asume pues que no solo el cierre o cese de actividades por orden gubernativa es fuerza mayor, sino también otras situaciones derivadas directamente de las medidas adoptadas ante el estado de alarma como la falta de suministros, problemas de movilidad, contagios o aislamiento -siempre decretados por la autoridad sanitaria- etc., todo ello coincidiendo con lo que ya había avanzado una nota técnica de 12 de marzo del Ministerio de Trabajo.
A este respecto conviene tener en cuenta el listado de actividades cuyo cese se ha decretado en virtud del estado de alarma en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
- ERTE POR FUERZA MAYOR.
El RDL 8/2020, establece una serie de medidas para responder a las situaciones de fuerza mayor antes mencionadas, disponiendo que todas las personas trabajadores sujetas al régimen general de la seguridad social y las entidades para las que presten servicios, con independencia de la forma jurídica que adopten, pueden acogerse a las medidas que se detallan a continuación.
En los supuestos anteriores de fuerza mayor las empresas pueden acogerse a las medidas previstas en el art 47 ET (ERTE), pero con las siguientes reglas especiales que se derivan de los arts. 22 y 24 y 25 RDL.
- a) Documentación simplificada:
Para la solicitud basta con acompañar por parte de la empresa a la Autoridad Laboral competente un informe relativo a la vinculación de la medida propuesta con las medidas gubernativas adoptadas, acompañado, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa – que puede ser muy simple, bastando normalmente la mera documentación demostrativa de la concurrencia de fuerza mayor o de que la empresa realiza una de las actividades suspendidas -.
La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de aquellas si es que existe en la empresa. Debe recordarse que en este supuesto no existe obligación de realizar periodo de consultas.
- b) Tramitación simplificada:
Se produce simplemente la emisión de informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el plazo improrrogable de 5 días, siendo su solicitud potestativa para la autoridad laboral, por lo que puede prescindirse del mismo, y en todo caso, debe haber resolución de la Autoridad Laboral, que será expedida en el plazo de 7 días, sin que al respecto el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sea vinculante.
No se alteran otros aspectos y debemos recordar que la resolución tiene efectos retroactivos al momento inicial del motivo de fuerza mayor, resultando de aplicación el art. 47 ET y los arts. 31 a 33 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Además de que la resolución se limita a la mera constatación de la existencia de la fuerza mayor alegada.
- c) Efectos de la resolución:
Los trabajadores (y en su caso los restantes colectivos a los que se hará referencia) afectados, pasan al desempleo y perciben prestaciones con independencia de que tengan suficientes cotizaciones o no para ello, basta con que estuviesen de alta antes de la entrada en vigor del RDL, sin que resulte exigible periodo de carencia, es decir de cotización previa ninguno, salvo lo ya indicado en cuanto a fecha de alta.
En cuanto a la duración de la prestación se limita al tiempo que dure la situación de fuerza mayor que motiva el reconocimiento de la suspensión o reducción de jornada.
Además el periodo consumido como consecuencia de estos ERTES no se entenderá consumido a efectos del periodo máximo de percepción de prestaciones cuando el trabajador o trabajadora disfrute de un posterior desempleo, estableciéndose al respecto reglas especiales para los trabajadores fijos discontinuos y fijos periódicos.
En cuanto a la cotización empresarial y a su exención, se prevé una exención total paras las empresas de menos de 50 trabajadores y parcial aunque amplia para las de 50 o más; así el RDL prevé que en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22 del propio RDL en los términos que se analizaron, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS), así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.
La exoneración debe ser solicitada por el empresario a la Tesorería de la Seguridad Social previa comunicación de la identificación de los trabajadores afectados y período de la suspensión o reducción de jornada, a través del sistema que establezca la misma.
Para la verificación de la medida basta con el reconocimiento de prestaciones por el Servicio Público de Empleo a los trabajadores afectados.
Por supuesto la exoneración de cotización empresarial no alcanza a la del trabajador o trabajadora que se descuenta del importe de la prestación (art. 273.1 y 2 TRLGSS) y, en consecuencia, a todos los efectos este periodo se entiende como cotizado para la persona afectada.
- d) Otros colectivos:
La medida es aplicable no sólo al personal sujeto a relación laboral sino también a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo.
En este caso la tramitación se remite al procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada, salvo en lo relativo al plazo para la emisión de resolución por parte de la Autoridad Laboral y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por los plazos especiales que se han indicado (7 y 5 días respectivamente).
- OTROS ERTES DERIVADOS DE LA SITUACIÓN.
Para el caso de las empresas que se vean afectadas por la situación pero no puedan acogerse al ERTE por fuerza mayor, el RDL prevé que pueden hacerlo por las causas generales del art. 47 ET, seguramente serán causas productivas por la caída de demanda, pero en general pueden alegarse cualquiera de las causas previstas, económicas, técnicas, organizativas o productivas.
n este caso de alegar causas distintas a la fuerza mayor el RDL (arts. 23 y 24) establece las siguientes reglas a las que pueden acogerse todas las personas trabajadoras sujetas al régimen general de la seguridad social, además de otros colectivos que se mencionarán, y las entidades para las que presten servicios, con independencia de la forma jurídica que adopten:
- a) Periodo de consultas:
En el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores, la comisión representativa de los mismos para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación, habrá que ver, pues, los sujetos que negociaron el convenio sectorial.
El número máximo de miembros de la comisión negociadora será de uno por cada sindicato legitimado, sin perjuicio de que la representación y proporcionalidad de los citados sindicatos se tenga en cuenta a la hora de adoptar decisiones.
Se puede apreciar la intencionalidad de una tramitación ágil.
De no conformarse la comisión representativa anterior, dicha comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días. El periodo de consultas durará como máximo 7 días.
- b) Tramitación simplificada:
Se produce simplemente la emisión de informe por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el plazo improrrogable de 7 días, siendo su solicitud potestativa para la autoridad laboral, por lo que puede prescindirse del mismo.
No se alteran otros aspectos, resultando de aplicación el art. 47 ET y los artículos 16 a 29 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
- c) Efectos de la resolución:
Los efectos son los mismos que en el caso de fuerza mayor salvo en cuanto a la cotización empresarial y a su posible exención no existe una regla similar a la de los ERTES por fuerza mayor, por lo que se mantiene la obligación de cotizar por la empresa y el descuento al trabajador en su prestación de su aportación a la cotización (art. 273. 1 y 2 TRLGSS)
- d) Otros colectivos:
En relación con otros colectivos cabe reiterar lo que anteriormente se expuso en el caso de fuerza mayor.
- TELETRABAJO Y TRABAJO A DISTANCIA.
El RDL no altera las reglas en materia de teletrabajo y trabajo a distancia, pero facilita el cumplimiento de las obligaciones preventivas, entendiendo que a efectos de evaluación de los riesgos en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional y para este concreto supuesto y en este momento, basta con una autoevaluación por parte de la persona teletrabajadora o trabajadora a distancia (art. 5 RDL), además de que esta autoevaluación es, incluso, voluntaria por lo que es decisión del trabajador o trabajadora realizarla.
Además el artículo 5 del RDL considera el teletrabajo, y en general el trabajo a distancia o a través de medios alternativos, como medidas prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad, dentro del objetivo de todo el RDL que es garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.
- CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR.
El RDL establece diversas reglas para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral ante los problemas planteados por las situaciones derivadas del estado de alarma.
De ellas resaltamos, remitiendo en lo demás al precepto, lo siguiente:
- a) Causa para acogerse a las medidas excepcionales:
Se amplía la causa de cuidados entendiendo comprendida en ella, para acogerse a las medidas excepcionales que se dirán, todas las situaciones siguientes: cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de otra que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo. Asimismo, se considerará que concurren circunstancias excepcionales cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el Covid-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos. También se considerará que concurren circunstancias excepcionales que requieren la presencia de la persona trabajadora, la ausencia en la actividad de cuidado de quien hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia de otra respecto de la que la persona trabajadora tuviera deberes de cuidado, por causas justificadas relacionadas con el Covid-19, con su prevención o con la evitación de su transmisión.
El acogimiento a las medidas excepcionales que se dirán, se considera que es un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles, por lo que claramente cualquiera de las personas e incluso las dos de una pareja pueden acogerse a la medida.
- b) Medidas:
1ª) Se reconoce un derecho a adaptación de la jornada por esas causas en términos muy amplios, pudiendo comprender: medidas sobre la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado en las situaciones mencionadas. La medida puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas. En principio la decisión inicial corresponde a la persona trabajadora, aunque su decisión habrá de ser justificada, razonable y proporcionada, tener en cuenta también las necesidades de la empresa e intentar alcanzar un acuerdo con ella.
En todo caso los conflictos se solventan por el orden jurisdiccional social.
Además de todo lo dicho, cabe indicar que se presume que existen deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora.
2ª) Reducción de jornada. Las causas anteriormente citadas dan derecho a acogerse a la reducción de jornada prevista en el art. 37.6 ET, incluso aunque el familiar a cuidar ejerciera una actividad retribuida; la reducción en este caso excepcional no tiene mínimo ni máximo pudiendo llegar al 100% de la jornada, lo que la convertiría de facto en un permiso sin retribución. Si bien en este caso que implica la ausencia total del puesto de trabajo la norma es algo más restrictiva pues requiere que la solicitud sea justificada y razonable y proporcionada en atención a la situación de la empresa.
La reducción debe ser avisada a la empresa con al menos 24 horas de antelación; en lo demás se está al régimen general previsto en el art. 37.6 y 7 ET, por lo que las discrepancias se solventan igualmente por el orden jurisdiccional social.
- c) Otras reglas:
En el caso de que la persona trabajadora se encontrara disfrutando ya de una adaptación de su jornada por conciliación, o de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral) opten entre mantenerse en su situación original o acogerse a estas. Teniendo en cuenta que, lógicamente vista su excepcionalidad, la duración de estas especiales medidas es solo la que se corresponda con el mantenimiento de la situación de alarma que las motivó.
- OTRAS MEDIDAS.
Los arts. 25 y 26 del RDL concretan algunas medidas adicionales en materia de desempleo, especialmente en cuanto a que la presentación de las solicitudes de alta inicial o reanudación de la prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de los plazos establecidos legalmente no implicará que se reduzca la duración del derecho a la prestación correspondiente; y a que las entidades gestoras puedan prorrogar de oficio el derecho a percibir el subsidio por desempleo en los supuestos sujetos a la prórroga semestral del derecho, a efectos de que la falta de solicitud no comporte la interrupción de la percepción del subsidio por desempleo ni la reducción de su duración, y no penalizar la presentación de la preceptiva declaración anual de rentas a efectos de mantener el subsidio, cuando se realice fuera del plazo establecido legalmente, todo ello en atención a las especiales circunstancias que se plantean de dificultad para la movilidad del ciudadano y lógicamente mientras dure la situación.