Boletín Informativo nº 65: Jurisprudencia y Consultoría
Fecha: 05/03/2007
ÍNDICE
PREGUNTAS Y RESPUESTAS ASESORIA LABORAL VIRTUAL
PREGUNTAS Y RESPUESTAS ASESORIA FISCAL VIRTUAL
Boletín sentencias electrónicas
PREGUNTAS Y RESPUESTAS ASESORÍA LABORAL VIRTUAL
Pregunta | Respuesta |
PERIODO DE PRUEBA Referido al convenio de Hosteleria, un trabajador con un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (200), y categoría de aspirante de 16 a 17 años (nivel 6) ¿cuántos días de periodo de prueba le corresponden? Gracias. |
En el Anexo I, a efectos retributivos, y en atención a la categoría profesional y puesto de trabajo ocupado, nos encontramos en el nivel 6º al personal en formación de 16 a 18 años. Aunque en la consulta se indica que es un indefinido a tiempo parcial, si se cataloga en el nivel 6, el art. 5.b) apartado 2º establece que este tipo de contrataciones tendrán un período de prueba de 15 días. |
CONTRATO PEÓN Hola. Tengo una empresa que va a contratar a un peón para realizar trabajos de poner teja en una empresa de Peñíscola. La empresa actualmente no tiene trabajadores, su actividad principal siempre ha sido la de limpiezas y con centro ubicado en Valencia. ¿Como debo de realizar el alta? ¿Debo de dar de alta a un centro en Peñíscola o indicándolo en el contrato bastara? ¿Tengo que abrir un centro de trabajo en Peñíscola? Va a trabajar como subcontrata. ¿Donde puedo encontrar toda esta información? Un saludo y gracias. |
Si el centro de trabajo estuviera dentro de la provincia de Valencia, se podría dar de alta en el CCC que tiene aquí (aunque ahora, con la casuística derivada de las tarifas de AT-EP, cabría aperturar un CCC nuevo). Con carácter general, hay que decir que en los casos en los que se abre un nuevo centro en otra provincia, la empresa tiene que dar de alta tal centro y asignar un nuevo CCC. Sin embargo, en los casos en los que se produce un mero traslado del trabajador para realizar determinadas tareas en otra provincia, no es necesario un nuevo CCC, sino que puede seguir de alta en el de su ciudad de origen. Por lo que parece, la actividad que va a asumir tu cliente no es demasiado importante, puesto que es un único trabajador, en calidad de subcontrata, y por un tiempo supongo que no demasiado largo. En este caso, cabe entender que estamos ante un desplazamiento del trabajador, con lo que podría mantenerse el alta en Valencia. |
CAMBIO DE CONTRATO Buenos días tengo un contrato eventual por una duración de 3 meses que termina el día 5 de marzo y voy a realizar con fecha 6 de marzo un contrato por obra. Para la tesorería en estos casos se debe realizar una variación de tipo de contrato, pero me surge la duda en cuanto a si al trabajador se le debe realizar un finiquito del primer contrato y como fecha de antigüedad ponerle la del contrato de obra o si por el contrario es todo una continuidad?. Muchas gracias |
Debes recordar que la utilización de contratos temporales debe responder a una causa real de su utilización, pues lo contrario daría lugar a considerar la contratación fraudulenta sobre todo cuando se utiliza un mismo trabajador para un mismo puesto de trabajo. No obstante, si la utilización del contrato se ha realizado correctamente deberás finiquitar el primer contrato con la indemnización que fija el art. 49.1. c) del ET. |
CONTRATO SUSTITUCIÓN TRABAJADORA EXCEDENCIA Buenos Días una trabajadora en situación de baja por maternidad va a pasar a la situación de excedencia por cuidado de hijo. Esta empresa tiene a otra trabajadora sustituyendo a la anterior con un contrato por interinidad con bonificación de las cuotas, puede esta empresa realizar otro contrato de interinidad a esta misma trabajadora para sustituirla durante el periodo de excedencia por cuidado de hijos |
Sí, ten en cuenta que la causa por la que se sustituye a la trabajadora es distinta (maternidad y excedencia), por lo que el mantenimiento del primer contrato para la segunda causa convertiría a este en irregular. Es sumamente importante que suscribas ese segundo contrato adecuándolo a la nueva causa. |
FIJO DISCONTINUO Buenos días: Una trabajadora fija-discontinua, va a dejar de trabajar voluntariamente en la empresa para pasar a trabajar a otra empresa. Pregunta: En la nueva empresa la quieren contratar indefinidamente para mayores de 45 años para tener derecho a la bonificación establecida. |
Te puedo dar argumentos en los dos sentidos, así que el tema no está claro, y por ello, yo intentaría defender que sí, si lo que te planteo te convence y estás dispuesta a defenderlo. También puedes dirigir una consulta a la Inspección de Trabajo.
Es cierto que un fijo discontinuo es un contrato indefinido y en ese sentido entraría en la exclusión del apartado d). Pero si comparamos la redacción de dicho apartado con el art. 8.2 sobre mantenimiento de bonificaciones la redacción es distinta «un nuevo contrato indefinido, a tiempo completo o parcial, incluida la modalidad de fijo discontinuo». Fíjate que el 8.2 recoge contrato indefinido «incluida la modalidad de fijo discontinuo», podemos plantearnos entonces que en el apartado 6.d) al no contener en su redacción «incluida la modalidad de fijo discontinuo» es que no la está incluyendo, lo que nos llevaría a interpretar que los fijos discontinuos no se encuentran en el régimen de exclusiones. Esa es mi opinión pero contrástala con la TGSS y la Inspección. d) Trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carácter indefinido en otra empresa en un plazo de tres meses previos a la formalización del contrato. Esta exclusión no se aplicará cuando la finalización del contrato sea por despido reconocido o declarado improcedente, o por despido colectivo. Artículo 8. Mantenimiento de bonificaciones. 2. Se podrán mantener las bonificaciones de las cuotas a la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por la contratación indefinida de un trabajador cuando éste haya extinguido voluntariamente un contrato acogido a medidas previstas en los Programas de fomento del empleo de aplicación a partir del 17 de mayo de 1997, incluidas las medidas reguladas en este Programa de Fomento, y sea contratado sin solución de continuidad mediante un nuevo contrato indefinido, a tiempo completo o parcial, incluida la modalidad de fijo discontinuo, por otra empresa o entidad, dentro del mismo grupo de empresas. |
BONIFICACIONES DESPUÉS DE DESPIDO El consultor 4 en una respuesta de ayer sobre bonificaciones después de despido, al final de su respuesta dice «…entiendo que pasado el año de «penalización» te la podrás aplicar en los años sucesivos que te resten» Dada la importancia de lo dicho, me gustaría saber concretamente como ha llegado a esa conclusión, si está regulado en algún articulo o donde lo puedo ver. Muchas gracias. |
La respuesta que se dio, está basada únicamente en una interpretación literal de la norma, mediante el criterio interpretativo que en derecho se conoce como «a sensu contrario», esto es, que se considera admitido por la norma lo contrario a lo que prohíbe expresamente la norma. Así, en este caso en concreto si leemos detenidamente la exclusión veremos que sólo excluye de la bonificación establecida en este programa de fomento de empleo dice textualmente » las empresas (…)quedarán excluidas por un periodo de doce meses de las bonificaciones establecidas en este programa»; de modo que reitero mi respuesta, esto es, la exclusión sólo afecta a doce meses, contados como dice la norma, «a partir del reconocimiento o de la improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo»; de este modo, se puede contratar perfectamente a un trabajador tras el despido improcedente de los que den lugar a bonificación, con el cumplimiento lógicamente de los presupuestos legales, se debe estar, en ese caso, durante doce meses sin aplicación de bonificaciones y pasado ese tiempo ya a partir de ese momento aplicar la bonificación. |
CONTRATACIÓN PRÁCTICAS Trabajador con un contrato en formación, de seis meses, y que termina los estudios de técnico medio, la empresa al finalizar éste contrato quiere hacerle un en prácticas es posible ello. |
Hay que tener en cuenta los objetivos de ambos tipos de contratos. El contrato formativo tendrá por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación. Por su parte, el contrato en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro años, o de seis años cuando el contrato se concierte con un trabajador minusválido. Aunque no hay impedimento legal alguno para celebrar el contrato, habrá que valorar, por tanto, si se dan las circunstancias de ambos contratos de forma correlativa, considerando que se incurre en fraude de ley cuando se contrata en prácticas para prestar servicio en el mismo puesto de trabajo que se ha desarrollado con anterioridad. |
REGRESO Hola, quisiera saber, para una extranjera (boliviana) que tiene la renovación 1ª concedida pero no tiene aun su tarjeta NIE, si tiene que ir a su país de origen de visita, ¿necesita algún documento antes de marchar? tengo entendido el Ex07 de regreso, pero ¿donde, como y que se entrega? se puede entregar por otra persona (graduado social)? Gracias@ |
Será necesario solicitar y obtener una autorización de regreso, que es el documento que, pendiente la tarjeta de identidad de extranjero, le va a permitir salir y volver a entrar en España dentro de un plazo de 90 días, según señala el art.18 RLOE. El impreso es el EX-08, puede descargárselo en la pág del ministerio, http://extranjeros.mtas.es una vez en esa página, pinche en procedimientos y solicitudes (en el propio impreso le indica la documentación a aportar. Es aplicable, además del art.18 señalado del RLOE, la Instrucción DGI/SGRJ/07/2006 de 31 de agosto, sobre la legitimación y representación para la presentación de solicitudes de autorización de regreso y para la entrega de dichas autorizaciones, en cuya aplicación la oficina de extranjeros de Valencia elaboró unas normas en 13 de octubre de 2006 sobre la presentación y recogida de dichas autorizaciones de regreso, en las que se indica que las solicitudes hay que presentarlas en la oficina de extranjeros, Avda Constitución 106, y que el sujeto legitimado en casos de autorización de residencia en proceso de renovación (es el caso que usted plantea, pues el otro es el supuesto de haberle sido concedida inicialmente la autorización y tener en trámite la tarjeta de identidad inicial) es el solicitante, pero se admite también cualquier fórmula de representación voluntaria a través de acto jurídico u otorgamiento específico (por lo que sí podrá presentarla el graduado social, pero la extranjera deberá haberle otorgado la representación). Y que la recogida de la autorización, una vez resuelta su concesión de forma favorable, corresponde al solicitante (o sea, al extranjero), a no ser que exista imposibilidad de comparecencia personal, por enfermedad o impedimento físico transitorio, acreditados mediante certificado médico o informe hospitalario suscrito por médico colegiado, caso en el que podrá acudirse a un poder notarial de representación, que podrá recaer en cualquier persona con capacidad de obrar ante las Administraciones públicas. |
RESPONSABILIDAD Una empresa cliente me trae el permiso de trabajo de una persona a la que quieren contratar, el permiso esta en vigor y le autoriza a trabajar, todo en regla. Pero la empresa tiene dudas por que dicen que el trabajador y la persona de la foto del permiso parecen no ser la misma persona. ¿tendría alguna responsabilidad la empresa si se demostrase que el permiso no corresponde a este trabajador? |
Se trataría de una contratación de extranjero no autorizado a trabajar y es una infracción sancionable desde la LOE (art.54.1 d) LOE) Aunque, como usted dice, debería demostrarse por quién lo alegue (por ejm. la Inspección de Trabajo) que dicha autorización no corresponde al extranjero que la posee. Siempre es posible el engaño por parte del extranjero, pero quizás podría exigírsele que os muestre otros documentos (pasaporte…) y comprobar que los datos de la autorización coinciden con esos otros documentos. |
CNAE En una empresa de la industria del metal en el que hasta ahora cotizaban por IT e IMS en tres epígrafes: los ingenieros en el 113, fabricación el epígrafe 77, y en almacén 103. Ahora si van sólo por código CNAE ¿Cotizan cada uno igual que antes o en este caso que código CNAE les toca? Muchas Gracias |
Debes recordar que con la Ley de Presupuestos Generales del Estado ha fijado una nueva tarifa de primas. De este modo, tienes que cotizar por el CNAE de la empresa, salvo que el trabajador pueda encajar exactamente en alguna de las actividades descritas en el cuadro II. Cuando se trata de IT, se cotizará por el epígrafe que se indica en el cuadro II. |
DENEGACIÓN BONIFICACIÓN POR DEUDA EMPRESA Estimado compañero, mi pregunta es la siguiente. Una empresa decidió transformar 3 contratos temporales en indefinidos antes del 31-12-2006, concretamente en fecha 15-12-2006, desconociendo que tenían pendiente una deuda con TGSS por importe de 504 €. Dicho movimiento de transformación se realiza por sistema RED el día 21-12-06, respondiendo el acuse técnico que el empresario tenia la citada deuda. Esta empresa abona esta deuda el mismo día 21-12-06, pero por parte de TGSS resuelven que la anotación del tipo de contrato bonificado solicitado en su día (código 109)no procede, y que anotan el tipo de contrato 189 (no bonificado). Por tanto, una vez pagada esta deuda, ¿tiene la empresa derecho a la bonificación solicitada?, y si es así ¿como resolvemos esto ante la TGSS, vía recurso de alzada, o en la propia Administración que resolvió?. Gracias y un cordial saludo. Atentamente |
La cuestión de las bonificaciones de contratos es bastante peliaguda, ya que el requisito de estar al corriente para tener derecho a las bonificaciones es a veces casi imposible de cumplir, dado que en empresas de cierto volumen es fácil que se produzcan deudas por pequeñas diferencias. La norma establece que la empresa tiene que estar al corriente del pago en el momento de la contratación, por lo que en una aplicación literal de la misma, en el supuesto de que haya cualquier deuda no se adquiere el derecho a la bonificación. No obstante, en la práctica la Tesorería considera a estos efectos que la empresa está al corriente cuando la deuda se debe a pequeñas diferencias y no a cuotas totales de meses completos, ya que en este caso consideran que el empresario es conocedor del incumplimiento. En el caso que planteas, parece que ya hay una resolución de Tesorería, lo que complica la situación, puesto que se supone que ya habrá hecho una valoración de los hechos y habrá resuelto en ese sentido. Si es así, la única opción es presentar un recurso de alzada. Como alegaciones posibles, tenemos las siguientes: no conocer la deuda, por no estar notificada; tratarse de una deuda por diferencias de bases, sin ser un descubierto total; no tener deuda en un amplio período (por ejemplo, 1 año); el hecho de haber abonado de forma inmediata la deuda en el momento de haber sido advertido. Puedes intentar hablar antes con la Administración para tantear si están en disposición de modificar los contratos. Si no los ves receptivos, puedes presentar recurso de alzada, y esperar la resolución que suele ser bastante rápida. Si la resolución es denegatoria, tienes dos opciones: presentar recurso ante lo contencioso – administrativo o despedir a los trabajadores y contratar a otros, para poder beneficiarte de la bonificación. Buena suerte. |
EMPLEADA DEL HOGAR DISCONTINUA Se trata de una mujer dada de alta desde diciembre como empleada del hogar, causa baja por enfermedad, ella paga un recibo de 130 euros, y me gustaría saber cuanto cobran de baja por enfermedad, al mismo tiempo saber si tiene que seguir pagando el recibo mensual para poder acceder después a una pensión o se podría dar de baja en la seguridad social. Ella antes cotizaba en autónomo. Un saludo |
La trabajadora de Hogar cobra en situación de baja una prestación del 75% de la base de cotización, que este año es de 644,10 euros/mes. La trabajadora puede presentar la baja cuando quiera, pero eso supone dejar de lucrar carencia respecto a posibles prestaciones, con los efectos negativos que conlleva respecto a una posible pensión. El hecho de que cotizara como autónoma supone que añadirá carencia a su cotización total. No obstante, conviene comprobar el total de días cotizados a la SS a efectos de ver el tiempo que le queda por cotizar. Hay que tener en cuenta que el mínimo es 15 años. |
JUBILACIÓN PARCIAL Buenas tardes. mi pregunta es la siguiente: un trabajador que se jubila de forma parcial (pasa a trabajar un 15%) ha de ser finiquitado, es decir le deberemos liquidar vacaciones y parte proporcional de pagas? gracias. |
Yo considero que no, la relación laboral sigue viva y ya le pagarás las pagas en la cuantía que corresponda cuando tengas que pagarlas y lo mismo con las vacaciones (lo devengado a tiempo completo, lo pagarás como tiempo completo y lo devengado al 15% en su proporción). |
PAGA BENEFICIOS, INDUSTRIA METAL Hola, Alguien me puede decir, si la paga beneficios del convenio de industria metal para el año 2007, si es de 14 días, me imagino que si, pero no lo tengo claro, ya que no se ha firmado el convenio. Me urge. Gracias. |
El convenio del sector metal, es resolución 12-9-2006, BOE de 4-10-2006 y la revisión salarial está en el BOP nº 46, de 23-2-2007. |
RÉGIMEN ESPECIAL AGRARIO Tengo nóminas del REA de enero con conceptos desglosados: SB, Pagas extras, domingos, festivos, vacaciones. El convenio aplicable Agropecuario de Valencia el sueldo me aparece en concepto único por hora o por día en el que van todos los conceptos incluidos. Tengo que hacer las nóminas de febrero y no se como aplicar las cantidades por categorías del convenio por conceptos desglosados, ya que en el convenio aparece todo incluido. ¿Cual seria la forma correcta de proceder? Muchas gracias. |
En cualquier convenio se parte de un salario base o salario convenio, al que se le añaden, en su caso, los distintos conceptos salariales o extrasalariales a los que pudiera tener derecho el trabajador. |
PAGO ANTIGÜEDAD CONVENIO MARROQUINERÍA VALENCIA Se trata de una persona que trabaja desde el año 1999, entiendo que según el convenio en su art. 20 habla de trienios con lo cual debería de cobrar a fecha de hoy 2 trienios y esos trienios consistirían en el 3.5 % de la tabla de antigüedad consolidada, es decir 0.58*2 trienios=1.17 diario,¿es así?.Un saludo |
Yo entiendo que al ser dos trienios, es 3,5% multiplicado por 2= 7%. Ese 7% lo aplicarás a las diferentes cuantías que aparecen en la tabla de antigüedad consolidada según la categoría profesional del trabajador en cuestión. |
PROCEDIMIENTO LABORAL Hola, buenas tardes! tengo un asunto de reclamación de cantidad contra una empresa que esta en procedimiento concursal, ya tengo la sentencia favorable en la que se reconoce la deuda por parte de la empresa, cuando la sentencia fue firme solicité la ejecución de la misma, pero no estoy segura de que esto sea correcto. Ahora creo que debo de hacer una solicitud para que se incluya esta cantidad en la masa de la deuda de la empresa y en la lista de acreedores, y me expidan un certificado, pero no sé como debo de hacer este escrito y a quién debo de dirigirlo, si al juzgado mercantil de Bilbao, que es de donde es la empresa, o al administrador del procedimiento concursal. Y por último, cuando me expidan el certificado, puedo solicitar del Fogasa el cobro de la cantidad, o que debo hacer para conseguir cobrar? |
La cuestión que planteas se escapa de mis conocimientos, si bien, para solucionar tu cuestión he consultado el libro del profesor Albiol Montesinos, «Aspectos laborales de la Ley concursal». Edit. Tirant. Lo blanch. Valencia, 2004 y en la página 155, se indica que «en el plazo señalado en el auto de declaración de concurso, los acreedores deberán comunicar al juzgado la existencia de sus créditos, con los datos necesarios para su identificación y los bienes o derechos que afecte si se invoca algún privilegio especial. Esta regla también vale para los acreedores sociales. Será la administración concursal la que procederá a la confección de la lista de acreedores, previo el reconocimiento de los créditos oportunos. A estos efectos los artículos 86 y 87 de la Ley concursal establece las reglas para, ente las que destaca que deberán incluirse (art. 86.2) los créditos reconocidos por laudo o sentencia- este es tu caso, de modo, que deberás dirigirte a Bilbao, a fin de que el juez que tramite el concurso tenga en cuenta tu sentencia- y en cuanto a la responsabilidad del FOGASA, el libro en la página 157, determina que la inclusión de trabajadores en la lista de acreedores como titulares de los correspondientes créditos concursales laborales deber determinar el momento a partir del que cabe solicitar del FOGASA el importe correspondiente a las prestaciones a las que se refiere el artículo 33 del ET. |
PREGUNTAS Y RESPUESTAS ASESORÍA FISCAL VIRTUAL
Pregunta | Respuesta |
¿SEGUNDA TRANSMISIÓN. OPERACIÓN EXENTA? Una señora ha recibido en una permuta por un solar de la que era propietaria tres pisos y tres plazas de garaje. Se ha elevado a público la permuta, pero lo pisos no están acabados, la obra ni siquiera ha empezado. Ha llegado a un acuerdo con una tercera persona para venderle uno de los pisos. ¿Se considera esta venta como segunda transmisión y por lo tanto es una operación exenta? Muchas gracias y un saludo. |
No puede considerarse en ningún caso como segunda transmisión exenta, por dos razones: 1ª, porque no está transmitiendo una edificación, sino el derecho a que se le construya; y 2ª, porque no se trata de una edificación terminada. Por tanto, no es posible la exención del art. 20.uno.22, ya que este apartado dice: «las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación». Los términos del apartado 22 son tan claros, que no cabe duda de que no se puede aplicar la exención. |
AMORTIZACIÓN Y LEASING Un profesional del Seguro, se compra un coche, y lo hace mediante financiación leasing, si paga el primer año una cantidad a cuenta elevada, esta se la podrá desgravar ese año o seria proporcional a los años del leasing.?. Bueno los derechos adquiridos de ese contrato. |
Puede deducir las cuotas de amortización del bien (parte de la inversión efectuada correspondiente al año, es decir, lo efectivamente pagado por este concepto), y los gastos de financiación. |