Efrén Borrajo Dácruz**

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* El texto recoge, en parte, la ponencia expuesta el día 30 de marzo de 2001, en el curso organizado, para jueces y magistrados, por la Universidad de Deusto (Bilbao) y el Consejo General del Poder Judicial.

** Catedrático emérito de Derecho del Trabajo (UCM). Abogado.

Actualidad Laboral - N.º 32 - 3 al 9 de septiembre de 2001

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-- una, sobre el sentido y alcance de la que llamo Nueva Jurisprudencia;

La consecuencia es obvia: la doctrina judicial puede emanar con cierta rapidez sobre las nuevas normas legales y pactadas. Pero esa doctrina sólo se hace firme y alcanza el prestigio sacral de jurisprudencia cuando se decanta con el paso de los distintos filtros que establecen los sucesivos grados jurisdiccionales, desde la sentencia de instancia hasta el cierre final (dentro del Estado español) del Tribunal Constitucional.

La nueva consecuencia es igualmente obvia: la jurisprudencia va despacio. Como es sabido, la jurisprudencia exige que el Tribunal Supremo se pronuncie, al menos, en dos sentencias concordes. Y para que el TS -en nuestro caso, su prestigiosísima Sala de lo Social- intervenga será necesario que se haya seguido un largo camino, con las siguientes etapas:

- en segundo lugar, se requiere que se plantee y formalice un recurso de casación ordinario contra las sentencias cuyo fallo se discute.

Hay, pues, un periodo de espera de dos o tres años, en términos promedios entre el litigio y la solución definitiva del pleito. Y suele haber un tiempo de espera de varios meses desde que la Ley se publica en el BOE y se plantea por primera vez su interpretación y aplicación en un pleito.

Ahora bien, el caso normal es que la Sentencia de instancia sea de un Juzgado de lo Social, con lo que sólo llegará al Supremo si antes se ha entablado y resuelto un recurso de suplicación y se ha producido resolución en un Tribunal Superior de Justicia. Con este trámite, el Tribunal Supremo podrá llegar a conocer del caso si es posible plantear recurso de casación para la unificación de doctrina. Esto quiere decir que se necesitan, al menos, dos Sentencias en oposición sobre la norma nueva. Sin contradicción no hay posible unificación. El tiempo vuelve a alargarse. El promedio de los tres años se extiende a más, con lo que se llega fácilmente a cuatro o a cinco años desde la publicación oficial de la norma a interpretar.

- En primer lugar, que la jurisprudencia se demora. Hay interpretación auténtica al cabo de varios años; de bastantes años; en ciertos casos, después de muchos años.

- En segundo lugar, que es relativamente frecuente que los criterios jurisprudenciales se produzcan sobre leyes que ya están derogadas. La doctrina judicial es, entonces, Historia del Derecho, cuando no arqueología. La novedad es cronológica, en atención a las fechas de la legislación y de las sentencias que sobre ella recaen; pero la doctrina se desactualiza casi inmediatamente de producida; no hay jurisprudencia a convalidar.

Hay muchos ejemplos significativos. No es necesario recordarlos. Bastaría con uno solo: el de los administradores societarios ejecutivos y su inclusión en la Seguridad Social, ya sea en el Régimen Especial de Autónomos (RETA), ya sea en el Régimen General con salvedades y limitaciones.

- En tercer lugar, que cada vez son más buscadas las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia. Estos tienen más oportunidades para el examen temprano de la norma nueva, y con tal juicio, para producir doctrina actual. Sus fallos puede que no sean definitivos, pero facilitan criterios orientativos de gran valor en el orden práctico, de cara a la satisfacción de los intereses -siempre urgidores- de las partes del litigio. La práctica judicial 661 está en lo que ellos dicen. Son jurisprudencia menor, pero son los criterios doctrinales de más

uso en la vida profesional diaria.

Con esta perspectiva se comprende perfectamente que las dos últimas Reformas Laborales hayan producido escasa jurisprudencia. El tiempo transcurrido puede ser largo -muy largo- para el ciudadano de a pie, para el trabajador y el empresario; o para el sindicato o el comité de empresa. Pero es un período de tiempo corto -muy corto- en el proceso histórico de elaboración y consolidación del Derecho del Trabajo. En nuestro caso, para el tema de este ensayo, se trata de unos pocos años, de cinco a dos años.

Las dos Reformas legales han sido profundas en sí mismas, pero aún no están asentadas. Son al modo de un fermento, de una fuerza viva que va transformando el cuerpo -la masa- normativa en la que se integran, pero la transformación no está cerrada. Esta función refundadora se aprecia, especialmente, en la Ley 11/1994, sorprendentemente flexibilizadora neoliberal.

Hay una práctica negocial colectiva y hay una práctica contractual individual que buscan su base en dichos textos legales. Son ciertos los convenios colectivos de trabajo que responden a los criterios de la Ley 11/1994 y son millones y millones los contratos individuales de trabajo que se acogen a los preceptos de las normas de 1997.

Ahora bien, en este desarrollo efectivo de la nueva legislación hay un proceso creciente de cambio, con altibajos, avances y retrocesos, en zig-zag: el espíritu nuevo se vierte en moldes viejos, por obra y gracia del papel rituario histórico del Derecho. Las formas tradicionales -o, sin más, anteriores- se mantienen cuando los criterios de la nueva Ley permiten su desarticulación.

Incluso el CC es retardatorio; está trabajado por inercias y por anclajes en las viejas Leyes. El desarrollo reglamentario también suele ir despacio; son frecuentes los RRDD de desarrollo de una ley que se mantienen dos o tres años después de la derogación de aquélla y que hay que armonizar con la ley nueva (por ejemplo RD 1991/1984, de 31 octubre, sobre Contrato de Relevo; RD 2317/1993, de 29 diciembre, sobre Contratos Formativos, que se sustituyó por RD 488/1998, de 27 marzo, pese a la modificación ya citada de 1997). Y más lenta aún es la decantación jurisprudencia¡. La nueva doctrina judicial hay que buscarla en los Juzgados de lo Social y, tras ellos, en los Tribunales Superiores de Justicia.

Las reflexiones anteriores tienen una validez general. Son, por tanto, aplicables a la materia del ensayo: a la negociación colectiva de condiciones de trabajo. Las sentencias del TS sobre convenios y pactos colectivos pueden ser recientes, «nuevas», en un sentido cronológico pero desde un punto de vista material aún suelen referirse a las normas no afectadas por la Reforma Laboral; es decir, aún se ven obligadas a aplicar normas anteriores a 1994; no digamos ya respecto de 1997-98.

Hay, con todo, algunos pronunciamientos del TS que ya aplican y ponderan las modificaciones producidas, en especial las de 1994. Si a las Sentencias casacionales añadimos las de suplicación ya es posible registrar un cuadro interpretativo de gran valor sobre las nuevas reglas -y sobre las viejas o cuestionadas materias- de la negociación colectiva. Pero antes de fijar el elenco de los temas o puntos críticos que he elegido conviene volver sobre el segundo de los prenotandos anunciados; a saber: el valor simbólico y, a la vez, práctico o vital del convenio colectivos de trabajo.

En efecto, el convenio colectivo, o mejor, los pactos colectivos, por el hecho de ser un acuerdo entre los representantes legales de los interesados (trabajadores y empresarios, futuros sujetos obligados), gozan de un prestigio social casi mágico y, en cualquier caso, constituyen un instrumento jurídico privilegiado, de modo que en la regulación del trabajo:

- desplazan a las normas reglamentarias;

- concurren con las propias Leyes;

- pueden prevalecer sobre las mismas sentencias judiciales.

Hay un ejemplo muy reciente sobre la tercera afirmación, sobre la posible prevalencia del pacto colectivo sobre una sentencia judicial. Los datos del caso son los siguientes:

- la empresa recurre en suplicación;

- el sindicato pide la ejecución provisional, pero el 21 de mayo de 1999 se llega a un pacto entre las partes en litigio, con lo que la Empresa desiste de la suplicación ya formalizada;

- como los Autos ya se habían elevado al Tribunal Superior de Madrid, el escrito desistiendo del recurso es devuelto a la Empresa;

- el Tribunal Superior estima el recurso de la empresa y revoca la Sentencia de instancia, en Sentencia de 30 junio 1999, es decir, a los 40 días de firmado el citado Acuerdo colectivo;

- el sindicato solicita del Tribunal Superior la nulidad de la Sentencia de suplicación alegando el Acuerdo colectivo que ya se había logrado, pero tal petición sindical es denegada;

- el Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid rechaza esta pretensión y mantiene la eficacia del pacto;

«Está interdictado el ir validamente en contra de los propios actos: venire contra factum propium non valet.»

Uno y otro principio, ambos en su texto latino -divinas palabras las palabras dichas en latín, sentenció D. Ramón María están hoy día integrados en el principio que la Unión Europea declara que es básico para la vida social civilizada: el principio de la confianza legitima

Cabe decir que los tres principios, en realidad, son uno solo; a saber: el principio de la buena fe, que es un deber reciproco, de cada parte con respecto a la otra que se atiene a lo pactado, y que espera una conducta igualmente leal de su contraparte. Los principios de buena fe y de legítima confianza, cuando se proyectan en la celebración de un contrato; confluyen en la creencia fundada de que cada parte se obliga y cumplirá respecto de la otra: confianza recíproca.

C) El deber de congruencia en el compromiso sindical.

La aplicación de estos principios en materia de negociación colectiva es cada vez más frecuente y, sobre todo, es cada vez más firme, más enérgica. Sirva de ejemplo la STC 250/2000, de 30 octubre (P: Sr. Conde Martín de Hijas y Voto particular concurrente: también Sr. Conde Martín de Hijas).

Los términos del caso son los siguientes:

- el sindicato presenta en su propuesta de negociación una tabla salarial en la que hay

diferencias retributivas según grupos de actividades y tareas;

• cuando se firma el Convenio Colectivo esa propuesta sindical de salarios se acepta en todos sus términos;

- al cabo de cierto tiempo el sindicato plantea conflicto colectivo impugnando parte de la tabla salarial al entender que es discriminatoria por razón de sexo;

- el Tribunal Superior de Murcia, Sala de lo Social, sólo estima en parte la reclamación y el Tribunal Supremo (Social) en su Sentencia de 27 marzo 1996 rechaza el recurso de casación del sindicato;

Pero la Sentencia constitucional da lugar a un voto particular que presenta la singularidad de que es un voto concurrente; es decir, es un voto particular que coincide con el fallo de la Sentencia, pero que ahonda en sus argumentos. Y la tesis central del voto es ésta:

«El sindicato que aparece como coautor de un pacto colectivo está vinculado al pacto por sus propios actos y pierde legitimación para impugnarlo.»

«... pues el sindicato coautor de la tabla salarial que impugna, no puede aducir frente a su oponente contractual una falta de transparencia en la diferenciación, cuando ésta arranca de su propia iniciativa en la plataforma reivindicativa.»

El sindicato no puede ir contra sus propios actos. Ha de respetar el pacto que ha firmado. Así de sencillo. Así de claro.

Sobre este telón de fondo, entre las distintas cuestiones que aparecen como típicas de la que llamo nueva jurisprudencia, en materia de convenios colectivos he seleccionado las cinco siguientes:

2ª) Efectos de la declaración de nulidad parcial de un Convenio Colectivo.

3ª) Alteración del contenido de un Convenio Colectivo, durante su vigencia, por otro posterior de ámbito distinto.

4ª) Alteración del contenido de un Convenio Colectivo, durante su vigencia, por otro posterior de ámbito igual o coextenso.

Hay otros temas de máximo interés técnico jurídico y de permanente actualidad. A saber:

10ª) El convenio colectivo que es negociado y firmado por las representaciones legales legitimadas, no necesita el refrendo asambleario de las bases.

marzo, a saber: la relativa a la jubilación forzosa por edad y convenios colectivos. O dicho de otro modo: ¿cuáles son las consecuencias de que el RDL haya derogado -sin más- la D.A. 10ª del Estatuto de los Trabajadores. Las alternativas van a ser, entre otras, las siguientes:

a) La jubilación forzosa es una materia que, por su propia naturaleza, puede ser regulada por los convenios colectivos de trabajo. La D.A. 10ª ETT, en su segundo párrafo, contenía una norma simplemente declarativa, no constitutiva.

la simple razón de edad; podrá ofrecer incentivos a la jubilación pero ésta es decisión voluntaria del trabajador. Si se acepta esta segunda posición -es pura hipótesis académica, en verdad- habrá que resolver el alcance temporal de la prohibición de fijar jubilaciones forzosas en la negociación colectiva; a saber:

La jubilación forzosa por edad es un tema muy serio, exige máxima claridad en su formulación. La inesperada aparición de la cláusula derogatoria a) en el RD Ley 5/2001 es cualquier cosa menos clara.

La Ley 11/1994 amplió extraordinariamente el ámbito material de los CC de trabajo. Provocó un repliegue de la norma estatal y abrió, por tanto, dichas materias a la negociación colectiva. Ahora bien, la Ley 11/1994 no alteró la relación jerárquica entre poder legislativo y autonomía colectiva. La norma convencional, la norma fruto del convenio, del pacto, siguió -y sigue- sometida al principio de jerarquía normativa.

El Convenio Colectivo válido, o es según Ley, o es para-legal; o es secundum legem, o es praeter legem: actúa en el espacio que no le cierra la Ley. El Convenio Colectivo nace y vive sin posible oposición con las normas de derecho necesario que mantiene o establece el Estado-legislador.

Las consecuencias son conocidas: el Convenio Colectivo se somete a la legalidad. Pero tal afirmación tiene una doble dimensión temporal, a saber: hay una legalidad inicial, la de las Leyes que están vigentes cuando se celebra el convenio colectivo; y hay, o puede haber, una legalidad sobrevenida, a resultas de las Nuevas Leyes, de las que entren en vigor antes de que el convenio colectivo se extinga.

Legalidad inicial: un Convenio Colectivo, en su celebración, ha de respetar las normas de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo que estén vigentes cuando las partes negociadoras pactan y firman el convenio. Tal es la doctrina firme, sin fisuras, del Tribunal Constitucional. Valga por todas, la cita de la muy reciente Sentencia 62/2001, de fecha 1 de marzo (P: Sr. García Manzano). La misma doctrina es también jurisprudencia en sentido estricto. Se recoge, por ejemplo, en las siguientes Sentencias del TS (4ª): de 7 abril 1995 (Ar. 3260); de 8 junio 1995 (Ar. 4772); de 10 febrero 1998 (Ar. 2570) y de 25 marzo 1998 (R. 3823/97).

Dicho sea de paso: en todas estas Sentencias se someten los incrementos salariales convenidos para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas Autonómicas a los topes máximos que fijaban, para cada año, las Leyes Generales de Presupuestos.

La tesis se reafirma y aplica en la muy reciente STS (4 ª) de 17 enero 1999 (P: Sr. Martínez Garrido; Rec. n° 1203/98). La Sentencia confirma que el III Convenio Colectivo único del Personal Laboral de la Generalidad de Cataluña:

a) está sometido a la Ley General de Presupuestos del Estado;

b) la anulación de tales incrementos salariales no obliga a renegociar el convenio colectivo entero. Volveré sobre este segundo punto inmediatamente.

Más interés, acaso, merece la STSJ Baleares (Social) de 10 diciembre 1998 (Autos 15/98.- f.: Sr. Muñoz Jiménez) por razón de tema. Es el siguiente: el Convenio Colectivo del Comercio de las Islas Baleares de 1997 fue ampliado y concretado por un Acuerdo colectivo de 1998, en el que se creó la categoría profesional de «principiante» como distinta de las siguientes:

- por debajo, respecto de la de aprendiz o «formante» titular de un contrato de formación;

- por arriba, respecto de la de «profesionales de oficio».

El principiante se definió en lo siguientes términos:

«Principiante. Es el trabajador que sin experiencia demostrable en el sector, desempeña sus funciones en la empresa y recibe una formación teórica a cargo de ésta de una duración del 5 por 100 de la jornada, computándose dicho porcentaje como tiempo de trabajo efectivo y retribuido. Asimismo, el tiempo de formación teórica es susceptible de ser acumulado en períodos máximos de seis meses. De no realizarse esta formación el empresario vendrá obligado a retribuirle con el salario correspondiente al nivel B de este mismo grupo.

La permanencia del trabajador en la empresa, en esta categoría, no podrá ser superior a dos años y, en su caso, como máximo, será de tres años en el sector...».

CC.OO. impugna el Acuerdo al entender:

«... el sindicato actor acusa [a la figura de «principiante»] de no ser realmente una categoría profesional sino una modalidad contractual a través de la cual se persigue, en verdadero fraude de ley, dejar sin efecto todas las normas limitadoras del contrato de formación y el conjunto de garantías de que se encuentra revestido.»

El TSJ conoce directamente en el litigio y razona en los siguientes términos:

«... En todo caso y llegados a este punto, es claro que, atendiendo a su finalidad formativa, la regulación de la figura de "principiante" debería respetar los requisitos mínimos de derecho imperativo que la Ley -art. 11 del ET, según la redacción introducida por la Ley 63/1997, de 26 diciembre, y el todavía entonces vigente RD 2317/1993- impone a los contratos de formación, cosa que, sin embargo, no hace en absoluto. Para contratar a un principiante, en efecto, no se establece límite alguno de edad; el tiempo de formación teórica es inferior al mínimo legal del 15 por 100 de la jornada máxima; se eluden también los topes máximos de trabajadores en formación que pueden contratarse por centro de trabajo; y tampoco se pone objeción alguna a la contratación sucesiva e ininterrumpida de principiantes para el desempeño del mismo puesto de trabajo.»

Resultado: el Tribunal Superior declara la nulidad parcial del Convenio Colectivo y concluye:

«... Con ello no se desconocen las facultades que poseen los titulares del derecho a la negociación colectiva para establecer las categorías profesionales y niveles salariales que consideren oportunos; pero tampoco cabe dudar que son facultades que deben ejercerse sin quebrantar los mínimos de derecho imperativo, como aquí ha sucedido con plena evidencia. »

La misma jerarquización se ha manifestado en la regulación de otras muchas materias susceptibles de negociación colectiva. Por ejemplo, sobre la naturaleza y alcance de la contratación laboral a realizar por la Empresa en los supuestos de jubilación anticipada o en los casos de celebración de un contrato de relevo.

La STS (Social) de 25 de octubre de 1995 (Rec. casación n° 3965/94. P: Sr. Fuentes López - Base de datos La Ley, 434/1996), afronta la oposición entre el convenio colectivo del personal laboral del Ministerio de Obras Públicas (MOPU) y la Ley de Presupuestos para 1993, sobre la jubilación voluntaria a los 64 años y cobertura de la vacante con un trabajador fijo, tal y como prevenían los convenios anteriores. La doctrina es ahora la siguiente: la nueva Ley prohibe la contratación de trabajadores fijos en todas las Administraciones Públicas, salvo supuestos excepcionales que enumera y detalla:

cumplir lo previsto en el Convenio Colectivo en cuanto a la jubilación anticipada; el principio de jerarquía de fuentes (art. 3.1 ETT) en relación con el art. 2.2 CC hace que desde entonces lo establecido en el Convenio Colectivo no sea de aplicación, no procediendo contratar a trabajadores fijos en sustitución de los jubilados anticipadamente, ni tampoco conceder la jubilación anticipada a los 64 años, dado que tanto del propio texto del Convenio que se remite a lo establecido en el RD 1194/85, 17 de julio, que desarrolló lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la L 8/80 de 10 marzo modificada por la L 32/84 de 2 de agosto, la jubilación anticipada tiene como presupuesto la contratación de un trabajador desempleado, en desarrollo de medidas de fomento de empleo; por tanto, si esto no se hace por imperativo legal tampoco proceden las jubilaciones anticipadas que se

siguen concediendo a partir del año 1993; todo ello con independencia de que la Administración, pese a lo que antes se ha expuesto, haya seguido concediendo la jubilación anticipada a aquellos trabajadores que lo solicitaran y convocado concurso de promoción interna.»

La doctrina se mantiene en las SSTS (Social) de 29 de mayo de 1999 (Rec. n° 3831/1999); de 5 de julio de 1999 (Rec. n° 2709/1998, P: Sr. Gil Suárez - Base de datos La Ley, 3/2000); de 3 de julio de 2000 (Rec. n° 3908/1999, P: Sr. Martínez Garrido - Base de datos La Ley, 7423/2000).

Está, pues, claro que la legalidad inicial impone su primacía y limita la negociación colectiva.

En cuanto a la segunda cuestión, ¿qué sucede en cuanto a la ley nueva, que entra en vigor durante la vigencia del convenio colectivo? ¿Cuáles son los efectos de la legalidad sobrevenida?

La jurisprudencia es firme en la materia. Hay decenas de sentencias que formulan esta doctrina. Los grandes detonantes fueron dos, como todos sabemos:

En uno y otro caso, la Ley posterior modificó las reglas del convenio colectivo aún vigente. La STC 210/1990 confirmó la supremacía de la Ley 4/1983, de nueva Jornada ordinaria sobre cualquier convenio colectivo que fuese aplicable al personal laboral. Y lo mismo hicieron muchas Sentencias a favor de la Ley de Presupuestos. Ya están citadas (1).

La cuestión actual es ahora más sutil: ¿qué sucede cuando no se trata de personal laboral, sino de funcionarios públicos? O dicho en otros términos: ¿también prevalece la Ley de Presupuestos sobre los Pactos y Acuerdos de la Función Pública?

En este punto, todos pensamos en lo mismo. En la Sentencia de la Audiencia Nacional de noviembre de 2000 sobre los incrementos de los sueldos de los funcionarios públicos para 1997, incrementos que fueron pactados con los sindicatos en la Mesa estatal correspondiente.

El tema es complejo, pues hay en el pleito y la Sentencia una doble cuestión, a saber:

De las dos cuestiones planteadas, la que está resuelta es la segunda. El Tribunal Supremo, tanto en su Sala de Contencioso - Administrativa como en su Sala de lo Social y, más aún, el TC han resuelto que la Ley de Presupuestos:

a) es una ley, tanto formal como materialmente;

b) que las leyes pueden modificar los Acuerdos y pactos sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos;

c) que en la ley de presupuestos hay un contenido mínimo, originario, necesario e indisponible, y hay un contenido posible, no necesario o eventual, que goza de la eficacia del primero sólo si guarda con él una razonable conexión(2); .

d) en fin, que los sueldos y salarios de los funcionarios públicos se integran plenamente en el contenido mínimo, necesario e indisponible.

La naturaleza jurídica, el posible contenido, en razón de la materia regulada, y la eficacia de la Ley de Presupuestos ha sido objeto de una larga guerra que el TC ha resuelto en precario al aceptar el criterio del legislador de distinguir entre el contenido de una Ley de Presupuestos y el contenido más amplio de una Ley de Acompañamiento.

Conclusión: la Ley de Presupuestos Generales del Estado puede mejorar, pero también puede reducir o, incluso suprimir, los incrementos salariales del personal del Sector público, ya estén establecidos en una Ley anterior, ya estén establecidos en una Ley Autonómica, ya estén establecidos en Acuerdo colectivo propio de los funcionarios públicos, ya estén establecidos en un convenio colectivo aplicable al personal laboral (no funcionario) de las Administraciones Públicas. Los pronunciamientos del TC son muy abundantes, desde antiguo: SSTC 27/1981; 126/1987; 208/1988, 10 noviembre (Rodríguez Piñero-Rubio Llorente); 76/1992 y 16/1996, 1 febrero (Rodríguez Bereijo, F.6°); SSTS (4ª) de 19 abril 1991; 23 septiembre 1991 (P: Sr. Desdentado Bonete). Por si queda alguna duda al respecto, la doctrina se ha reafirmado muy recientemente, en la STC, ya citada, n° 62/2001, de 1 de marzo (P: Sr. García Manzano).

Las dos Sentencias ya citadas, la del Tribunal Supremo (Social) de 17 de enero de 1999 y la STSJ Islas Baleares de 10 de diciembre de 1998, permiten replantear la vieja cuestión de cuáles son los efectos de que una sentencia firme declare que son nulas por ilegales o por lesivas ciertas cláusulas de un Convenio Colectivo.

a) La primera tesis, la más antigua o tradicional, sostiene que el Convenio Colectivo, como tal contrato, genera y mantiene un equilibrio de intereses entre las partes negociadoras, de modo que el contenido acordado es un cuerpo unitario, indivisible, entre compromisos compensables entre sí. Por tanto, la anulación de ciertas reglas rompe ese equilibrio y debe provocar la renegociación de todo el convenio, previa declaración de su nulidad total.

cuerpo del convenio se recomponga con la sustitución de las reglas anuladas con las reglas legales infringidas.

que impone el todo o nada, el respeto a la totalidad o la total renegociación. Aparece así una posible tercera tesis: la nulidad será parcial salvo cláusula expresa de indivisibilidad, pues si existe tal cláusula, la nulidad de una parte del convenio conllevará la nulidad de todo el convenio.

las tres posiciones recordadas. Frente al Convenio Colectivo estatal del sector de la Madera de 1996, declara nulos ciertos artículos pero mantiene la validez del resto del Convenio, pese a que el Convenio Colectivo contaba con dicha cláusula de respeto a la totalidad.

analiza, no permite la afirmación de la tesis de la nulidad parcial, sin más. La Sentencia ofrece muchos matices, todos ellos de máximo interés; a saber:

Entremos, pues, en este nuevo punto doctrinal.

el siguiente:

« 84. Concurrencia.- Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 83...»

Con el viejo artículo 84 el Estatuto de los Trabajadores reafirmó el principio de estanqueidad del Convenio Colectivo; es decir, un Convenio Colectivo sólo podía ser afectado en su cierre o clausura sobre sí mismo si contaba con ventanas abiertas, valga la expresión, Esas ventanas podían ser de dos tipos, a saber:

a) En primer lugar, que el propio CC contuviese cláusulas de reserva (o remisión) a favor de otros convenios coetáneos o posteriores. Ejemplo: un Convenio colectivo provincial que acepta en alguna de las materias que regula la validez y aplicación de las reglas de posteriores Convenio colectivo de empresa. O viceversa, un Convenio colectivo de empresa o provincial, etc., que acepta en algunas materias como válidas y aplicables las reglas de posteriores Convenios colectivos de ámbito superior.

Es obvio que en estos casos, las normas del Convenio objeto de la remisión se aplican en lugar de las cláusulas del Convenio remitente; pero en ningún caso se puede apreciar concurrencia entre convenios: al aceptarlas, se respeta la autonomía colectiva de los negociadores del convenio que acuerda tal recepción.

b) En segundo lugar, que el Convenio colectivo estuviese sometido en la materia a las reglas sobre estructura y articulación de los Convenios colectivos de un Acuerdo interprofesional o de un Convenio colectivo-marco (art. 83.2 ETT).

En esta segunda parte, la reforma de la Ley 11/1994 ha sido muy enérgica, de modo que -exagerando un poco- se puede decir que hoy la prohibición de concurrencia ha sido desplazada por la de autorización de concurrencia.

En efecto, la Ley 11/1994 añadió al viejo art. 84 ETT un segundo párrafo del tenor literal siguiente:

El citado artículo anterior, es obviamente, el art. 82.2 y 3, es decir, el artículo relativo a la eficacia totalizadora de los Acuerdos lnterprofesionales y de los Convenios colectivos marco.

El párrafo añadido apoyó la descentralización territorial de la negociación colectiva: tal fue el giro copernicano de la reforma que introdujo la Ley 11/1994. Con ella, el resultado de la nueva redacción del art. 84 ETT ha sido el siguiente: un Convenio colectivo de sector durante su vigencia puede ser alterado por cualquier otro Convenio colectivo posterior, siempre y cuando se respeten las reglas siguientes:

- 1" regla: que el nuevo convenio sea de ámbito territorial menor (es decir, inferior) al del convenio que pretende alterar (la STS, Social, de 2 diciembre 1996, P: Sr. Desdentado Bonete, es terminante al respecto);

- 2ª regla: que el nuevo Convenio colectivo sea negociado por sujetos que cumplan los requisitos legales sobre legitimación inicial (art. 87 ETT) y legitimación deliberante (art.88 ETT);

- período de prueba

- modalidades de contratación (excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la

empresa)

- grupos profesionales

- régimen disciplinario

- normas mínimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo

- movilidad geográfica

Esta lista de seis materias ha sido ampliada, de hecho, por la Reforma de 1997 a tenor de la primacía que concede a los Convenios colectivos sectoriales estatales. Es un punto discutible, con todo.

- 4ª regla: que el Convenio colectivo posterior no sea de ámbito empresarial. Ha de ser -como ya se ha dicho- otro Convenio colectivo supraempresarial, si bien de ámbito menor respecto del que se produce -o quiere producirse- el «descuelgue territorial».

En una palabra, la reforma de 1994 ha flexibilizado la centralización de la negociación colectiva que imponía la existencia de los Acuerdos Interprofesionales estatales, al afectar frontalmente al contenido y alcance del art. 83.2 y 3 ETT. Es más, las normas descentralizadoras son derecho necesario absoluto.

La STS (Social), de 22 septiembre 1998 (P.: Sr. Gil Suárez) aborda y resuelve en este sentido: la descentralización en unidades territoriales menores, ya sean autonómicas, ya sean provinciales o locales, no puede ser bloqueada en los convenios colectivos de ámbito superior al convenio descentralizador.

El Convenio colectivo estatal de la Madera en su art. 5, contenía la siguiente cláusula:

«En cumplimiento de las exigencias formales previstas por el art. 83.2 ET, se manifiesta que no podrán ser objeto de negociación en los ámbitos inferiores las materias reservadas a este Convenio General y así enumeradas en el art. 4 c) y b) del mismo, así como las que se reserven en el futuro a dicho ámbito. Consiguientemente, las partes firmantes del presente convenio renuncian expresamente al ejercicio, en las unidades de negociación de ámbito inferior a este convenio, de lo previsto en el párr. 2 art. 84 ET, en relación con las materias contempladas en el ap. B) art. 4.»

«... y 2°. No serán aplicables los acuerdos tomados en la negociación de ámbito inferior que contradigan el contenido de las normas establecidas en los convenios de ámbito superior, sin perjuicio de lo establecido en el art. 3.3 ET.»

Pues bien, la Sentencia declara que estas reservas del Convenio colectivo estatal son ineficaces ya que las reglas del art. 84 reformado son de derecho necesario absoluto y no pueden ser negadas por Convenio colectivo-marco ni por Acuerdos lnterconfederales. Literal:

«La redacción y expresiones de este párrafo segundo del art. 84 [del ETT], sobre todo las frases "en todo caso" y "a pesar de lo establecido en el artículo anterior", dejan patente que, en primer lugar, esta disposición prevalece sobre el núm. 2 art. 83; y, en segundo lugar, que se trata de un precepto de derecho necesario que obligatoriamente ha de ser respetado, no pudiendo ser rectificado mediante convenios colectivos o acuerdos interprofesionales.»

e) Debe insistirse en que el precepto que contiene el párrafo segundo del art. 84 [ETT]es de derecho necesario, lo que significa que no puede reconocerse virtualidad ni eficacia a aquellos pactos o contratos que lo contradigan.»

La tesis de la STS de 22 septiembre 1998 está reafirmada en la reciente STS (Social) de 3 noviembre 2000 (P: Sr. González Peña).

En resumen: la nueva jurisprudencia hace vieja la que aún se recogió en la STS (Social) de 23 octubre 1995 (P: Sr. Martínez Emperador) o en la de 29 enero 1997 (P: Sr. Desdentado Bonete).

La doctrina expuesta se refiere a la alteración de un Convenio colectivo vigente por otro posterior pero de ámbito distinto. Queda pues, por saber, si un Convenio colectivo puede ser alterado -siempre durante su vigencia- por otro convenio posterior pero del mismo ámbito.

Éste es el punto crítico que aborda y resuelve la STS (4ª) de 30 junio 1998 (n° 2987/97. P.: Sr. Desdentado Bonete). La respuesta es afirmativa, pues se entiende que la prohibición de concurrencia del art. 84 sólo se refiere a CC de ámbito distinto pero no a la afectación por otro convenio del mismo ámbito:

«La garantía de la estabilidad del convenio se logra, en primer lugar, a través de la regla de concurrencia que contiene el art. 84.1 del Estatuto de los Trabajadores. Pero esta regla no es aplicable al caso, pues sólo establece una garantía para el convenio anterior frente los "convenios de ámbito distinto", lo que además conduciría a la conclusión de que un convenio durante su vigencia sí puede ser afectado sin ninguna limitación por otro del mismo ámbito, Esta conclusión es en lo esencial correcta, aunque debe matizarse. En realidad, la modificación de una norma por un acto de contrario imperio posterior constituye el principio de modernidad, en el que se funda la ordenación de la sucesión de las, normas en los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho (artículo 2.2 del Código Civil). Esta regla rige también para la sucesión de los convenios colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito. El artículo 82.3.1° del Estatuto de los Trabajadores no dice otra cosa cuando señala que los convenios colectivos obligan "durante todo el tiempo de su vigencia", pues esa vigencia, como la de toda norma, puede terminar por la vía de la derogación por una norma posterior del mismo rango. Del artículo 41.2.3° del Estatuto de los Trabajadores tampoco cabe deducir conclusión contraria, pues se trata de una regla sobre negociación de decisiones empresariales, no de disposiciones de carácter general...»

puede ser renegociado por la misma que convino el anterior. Hay que tener presente que la Comisión Negociadora se disuelve, por agotamiento de su mandato, al firmar el convenio; de modo que si éste se impugna no es parte legitimada para comparecer en tal conflicto; etc.

Opino que el Voto particular ha de ser estudiado con especial interés. Pues pone de manifiesto lo siguiente:

hay obligación de negociar al estar vigente un Convenio colectivo para tal ámbito; por tanto, si hay Convenio colectivo renegociado es por que ambas partes -la laboral y la patronal- están de acuerdo en la renegociación.

b) Ahora bien, y en segundo lugar, que la parte interesada en la renegociación puede presionar con medidas indirectas, con una insistencia molesta o incordiante, hasta salirse con la suya. La libertad de negociar o no negociar puede ser más formal o teórica, que real. En una palabra, con la tesis mayoritaria de la Sala, en un orden fáctico el CC logrado pierde estabilidad y se abre la vía a la negociación colectiva permanente. La paz social -la tregua que es cualquier convenio- quedará en entredicho.

convenio. Como dijo un escritor -aunque machista- los miembros de los grupos sociales, como las mujeres y los niños, necesitan conocer de antemano sus límites (T. W ILDER.- Los Idus de Marzo).

1. Principio general

Es otra de las grandes reformas operadas ---o, mejor, consolidadas- por la Ley 11/1994 en materia de negociación colectiva. Los preceptos legales son, ahora, los siguientes:

"Art. 82.4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio."

"Art. 86.4. El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que

expresamente se mantengan."

La regla resultante es dura pero es clara: no hay derechos adquiridos en base a normas.

El principio es viejo o tradicional en el orden normativo legal. Las normas estatales, la legislación en cuanto tal, está sometida al principio de modernidad. Las normas legales -las leyes- reconocen derechos y, con igual eficacia, las normas legales posteriores mejoran esos derechos, o empeoran esos derechos, suprimen esos derechos.

La Ley posterior modificativa o derogatoria sólo ha de cumplir los siguientes requisitos:

- ha de ser de rango jerárquico igual o superior a la ley que modifica o deroga;

- si es de carácter general, ha de afirmar expresamente su generalidad; o ha de referirse, también expresamente, a las leyes especiales que quiere alterar;

- en fin, los derechos afectados por la restricción no han de ser derechos fundamentales o libertades públicas (los derechos individuales de que habla el art. 9.3 CE y precisa el TC).

Pues bien, desde la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, en 1980, este mismo principio se aplica a los Convenios colectivos estatutarios al ser tales convenios de naturaleza normativa. El Convenio colectivo está sometido al principio de modernidad o, mejor, al principio de sucesión normativa.

Este renovador principio fue formulado, desde muy pronto, con gran claridad y precisión en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Por ejemplo: STS, 28 octubre 1991 (Ar. 767); STS, de 11 mayo 1992 (UD, Ar. 3542). La reforma de 1994 elevó, simplemente, a ley lo que ya era criterio regulador plenamente aceptado. Y así lo declara -orgullosamente- la

jurisprudencia. Por ejemplo: la STS, 16 diciembre 1994 dice:

«... no rige ya el principio de irreversibilidad del sistema normativo anterior a la CE, que quedó sustancialmente modificado en el nuevo modelo que se instauró, entre otras normas, por el art. 37 de la misma; y caben, como consecuencia, convenios colectivos regresivos, sin que quepa sostener que el convenio colectivo es fuente de condición más beneficiosa.

 

La fuerza derogatoria que tiene un convenio respecto del precedente lo recoge expresamente también el art. 86.4 ET

modificado por Ley 1111994...»

La doctrina se repite, sin más: por ejemplo, en la STS, de 10 febrero 1995:

«... no cabe aceptar la conservación de condiciones más beneficiosas de origen normativo, sino que la condición más

beneficiosa no tiene su origen en una norma jurídica, concretamente en convenio colectivo, pues incluso caben convenios colectivos regresivos, sin que queda sostener que el convenio colectivo sea fuente de condición más beneficiosa...»

O en la STS, de 20 diciembre 1996 (Ar. 9812):

«... la merma o reducción de determinados derechos de los trabajadores llevada a cabo en convenio colectivo es una mera

consecuencia del llamado principio de modernidad del convenio y de la facultad que tiene el convenio posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente;... y caben, en consecuencia, convenios colectivos regresivos...»

La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 2 noviembre 2000, vuelve a aplicarlo, negando que sean revalorizables los

complementos de pensión a cargo de una Caja de Ahorros cuando el nuevo convenio colectivo no contiene la cláusula de actualización que tenían sus antecesores.

En resumen: frente al convenio colectivo posterior las condiciones más favorables del sustituido no son invocables

como condición más beneficiosa. Así lo reafirma la STS (4ª) de 25 de enero de 1999 (P.: Sr. Martínez Garrido).

Esta doctrina firme del TS se aplica sin mayores problemas en los pronunciamientos de los TTSS.JJ. autonómicos, Por

ejemplo: STSJ Andalucía (Málaga), de 29 febrero 1996 (P: Sr. Sánchez Molina); muy recientemente, STSJ Extremadura de 22 noviembre 2000 (P: Sra. Cano Murillo).

2. Derecho en curso de adquisición y derechos adquiridos

Esta doctrina restrictiva se ha venido aceptando por la cultura obrera, mal que bien, cuando afecta a los derechos aún en curso de adquisición; es decir, cuando se entiende que la norma legal o pactada sólo cambia o suprime la promesa de un derecho futuro, de una expectativa de derecho.

Pero la doctrina se lleva más allá de lo que a primera vista parece y afecta -o trata de afectar- a derechos declarados y reconocidos, durante su disfrute. De ahí la resistencia del profundo sentido conservador en materia de avances sociales de la conciencia obrera: en ésta es principio ahincado en el ego primario el aserto de que los logros obtenidos son irreversibles. «Santa Rita, Santa Rita, lo que se da no se quita».

La nueva regla legal es tajante, pues dicho sea en términos directos, se quiere que afecte a los beneficiarios de derechos reconocidos si son duraderos, de disfrute continuado en el tiempo. De ahí que el cambio convencional afecte a las pensiones complementarias que se han reconocido, y que se están pagando, en los términos del convenio colectivo que estaba vigente en el momento de reconocer tales derechos. En una palabra: el cambio del convenio colectivo afecta al trabajador pasivo, al pensionista.

La tesis jurisprudencial tiene a su favor la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores. A1 efecto, se impone la relectura de los arts. 82.4 y 86.4 del ET7; reformados por la Ley 11/1994, máxime si esta segunda lectura se hace cambiando el orden de numeración de los artículos reformados y se lee primero el art. 86.4 y, después, el art. 82.4. A tenor de su enunciado el art. 86.4 establece el principio general de la sucesión normativa, mientras que el art. 82.4 regularía la disponibilidad abierta a los nuevos (posteriores) convenios colectivos sobre derechos ya reconocidos mientras se mantenga su disfrute en el tiempo.

Resultado: el convenio colectivo posterior puede alterar a la baja los beneficios que se hayan podido reconocer a los pensionistas con base en el convenio colectivo anterior. Así lo reconoce y declara, por ejemplo, la STSJ País Vasco, de 13 diciembre 1996 (AS, 4138. P.: Sra. Hemani Fernández). Y en el mismo sentido, son invocables las Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras: STS, de 12 noviembre 1993 (Ar. 8687); STS, de 24 julio 1995 (Ar. 6326); STS, de 26 julio 1995 (Ar. 6722); STS, 26 febrero 1996 (AL, 913/1996); STS, 26 junio 1998 (AL, 1850/1998).

Pero si la ley es dura, algunos Tribunales están iniciando un notabilísimo proceso de moderación, si es que no de rectificación, de la doctrina tradicional en la materia. Son paradigmáticas, al efecto, dos SSTSJ País Vasco. Y una muy reciente del Tribunal Supremo, la de 31 enero 2001, sobre el Caso Caixa, la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona.

Las primeras -las del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco- son de fecha 2 noviembre 1999 (P: Sra. Biurrum Mancisidor) y de 19 diciembre 2000 (P.: Sr. Díaz de Rábago). Con gran riqueza de matices sostienen que los derechos jubilatorios nacidos de un convenio colectivo no pueden ser empeorados o rebajados por otro convenio colectivo posterior si -y éste es el dato máximo- el convenio colectivo originario, es decir, el convenio que en su día estableció la mejora voluntaria no previó expresamente esa posible reducción o supresión [en contra SSTS, de 26 febrero 1996 (AL, 913/1996) y 26 junio 1998 (AL, 1850/1998)]. Para alcanzar esta matizada doctrina la Sala vasca cambió de criterio sobre el expuesto en su Sentencia de 16 febrero 1999.

Por su parte, la STS de 31 enero 2001, sobre La Caixa (P.: Sr. Martín Valverde) acepta que los derechos en curso de adquisición contra un Fondo interno de una Empresa son derechos consolidados y, como tales, susceptibles de movilización y rescate por su beneficiario. Rompe, pues, con una larga serie de precedentes judiciales, los últimos la SAN de 22 junio 1999 y la STSJ Aragón, de 13 marzo 2000 (P: Sr. Mora Mateo), que sostenían todo lo contrario, aunque es más que conveniente señalar que la nueva opinión judicial descansa sobre la singular redacción del Reglamento del Fondo en cuestión, que se presenta siendo «materialmente» un Fondo externo si bien «formalmente» quiere seguir siendo un Fondo interno.

Termino ya: tema apasionante, en verdad, el de la Nueva Jurisprudencia sobre negociación colectiva, sobre convenios colectivos, sobre Acuerdos y Pactos colectivos, o sobre Reglamentos de mejoras voluntarias nacidos de actos más o menos concordados. Es una jurisprudencia creativa y creadora, más que simplemente aplicativa, de las normas. Aparece, en algún caso, como un orden jurídico con pretensiones de autónomo.

Hay, eso si, el punto crítico que es propio de las decisiones innovadoras. Estas Sentencias no son opinión unánime; suelen contar con votos disidentes. Por ejemplo, la del TS sobre La Caixa es de Sala General, y sobre 15 miembros, votaron 8 en un sentido y 7 en contra. En las Sentencias vascas que se han recordado, también hay votos disidentes; y lo mismo en las que se citan del TC sobre la naturaleza y efectos de una Ley de Presupuestos, y sobre qué materias entran o no entran en el contenido permitido a tales Leyes de Presupuestos; etc.

Los cambios de las Leyes son obligados, pero, acaso, seria muy conveniente que tales cambios se espaciaran en el tiempo. Comprimen el horizonte temporal en el que han de adoptarse y han de aplicarse las decisiones a medio y largo plazo. En estos momentos estrenamos una nueva Reforma Laboral, la del RDL 5/2001 que entró en vigor inmediatamente. Y, a la vez, las Cortes ya estudian la posible reforma de sus reglas al tramitar el RD Ley como ley ordinaria. Puede ser ésta una buena práctica democrática; no parece que sea una buena medida económica y social.

¿Qué empresa; qué comité de empresa, qué sindicatos pueden aventurar una política de empleo, en una perspectiva temporal tan limitada?

Por su parte, los cambios de criterio de la jurisprudencia generan nueva dosis de inseguridad en el ciudadano de a pie. Los votos en contra, dentro de una misma sentencia, aumentan esa inseguridad.

Con la aceleración del cambio legal y la superposición en el tiempo del cambio jurisprudencial, la Justicia ya no aparece como la estrella polar que guía seguro al navegante, que fue lo que se enseñaba en las clásicas Facultades de Derecho. Es, si acaso, una brújula que hay que manejar con máxima prudencia ante un horizonte tan cargado de bajíos como de nieblas semilevantadas.

Las doctrinas dispares inducen a la inacción, cohiben la adopción de decisiones ejecutivas.

¿Conocen Vdes. el caso del viajero perplejo? Será mejor tratarlo en el coloquio.

FIN DEL DOCUMENTO