EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCESO DEL ARTÍCULO 138 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL

Francisco Olarte Madero

Magistrado

SUMARIO

1.INTRODUCCIÓN. 2. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA QUE DECLARE JUSTIFICADA LA DECISIÓN MODIFICATIVA EMPRESARIAL: A ) Supuestos en que la sentencia puede contener un pronunciamiento condenatorio por acumulación de acciones .B) Acciones acumulables: a) Reclamación de diferencias salariales; b)Traslado; c) Movilidad funcional ;d) Extinción del art. por la vía del art.50.1.a)TRLET; e) Acción rescisoria derivada del art. 41.3.2º TRLET.3.EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA QUE DECLARA INJUSTIFICADA LA MEDIDA EMPRESARIAL : A) ¿ Existe una doble vía para conseguir la extinción indemnizada del contrato ? : B) ¿ Es posible la ejecución en sus propios términos de la sentencia que declare injustificada la modificación ?: C) Especialistas en el supuesto de que el empleador sea una Administración pública. D) Especialidades en el supuesto de que el trabajador sea representante del los trabajadores . E) Procedimiento: a) Plazos; b) Procedimientos; c) Auto resolutorio. 4. EJECUCIÓN DE SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE LA MEDIDA EMPRESARIAL; A) Procedencia de la ejecución. B) Procedimiento.

1. INTRODUCCIÓN

La Ley 11/1994, de 19 de mayo, incorporó al texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 un nuevo artículo, el 137 bis, instaurando una modalidad procesal para el enjuiciamiento de las cuestiones litigiosas que tengan por objeto la materia relativa ala movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuyas reglas se contienen en el art. 138 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral vigente (RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril.

La sentencia recaída en el proceso que regula el art. 138 es irrecurrible e inmediatamente ejecutiva, conforme al número 4 del propio precepto. Ejecutividad inmediata que tiene un doble alcance:

a) Por una parte, significa que en aquellos supuestos (extraños en la práctica) en los que en el momento en que se dicta la sentencia todavía no se haya ejecutado la orden modificativa del empresario, al no haber transcurrido el plazo de preaviso legal (1) o convencional, el pronunciamiento judicial de nulidad o injustificación de la orden empresarial determinará que el trabajador pueda negarse a acatar la orden empresarial; sin que dicha conducta constituya siquiera el ejercicio de un derecho de resistencia, ya que la decisión modificativa ha sido declarada judicialmente ilegal antes de su efectividad y el empresario no puede pretender aplicar una decisión que los órganos judiciales han declarado no ajustada a derecho.

b) Por otra parte, en los supuestos normales en los que la orden empresarial de traslado, desplazamiento o de modificación sustancial ya se haya ejecutado cuando se dicte la sentencia estimatoria de la demanda, la declaración judicial de nulidad o injustificación de la medida empresarial modificativa lleva aparejada la condena al empresario a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones o lugar de trabajo (art.138.5). La ejecutividad inmediata de la sentencia significa, entonces, que, en el supuesto de que el empresario no cumpla la obligación impuesta en la sentencia, el trabajador pueda solicitar ante el órgano judicial la ejecución del fallo.

A la ejecución de la sentencia que declara la nulidad o injustificación de la decisión modificativa empresarial impugnada por el cauce procesal del art. 138 del TRLPL se refieren los apartados 6 y 7 del propio art.138, el último de ellos añadido a la inicial redacción de la Ley 11/ 1994 por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, con la pretendida finalidad (no conseguida del todo) de "salvar dificultades de interpretación puestas de manifiesto en la aplicación de los preceptos modificados".

En la redacción vigente, parece bastante claro que la ley distingue, a efectos de su ejecución, entre las sentencias que declaran injustificada la decisión empresarial (art. 138.6) y aquéllas que la declaran nula (art. 138.7). Antes de entrar en el análisis de ambos supuestos, cabe, no obstante, efectuar alguna precisión acerca de la posibilidad de ejecutar la sentencia que declare justificada la decisión modificativa.

2. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA QUE DECLARE JUSTIFICADA LA DECISIÓN MODIFICATIVA EMPRESARIAL

Aunque no lo señale expresamente la norma, en los supuestos en que la decisión empresarial impugnada se declare justificada, el fallo de la sentencia procederá, naturalmente, a absolver a los demandados (al empresario y, en su caso, .a los trabajadores y representantes a que se refiere el art. 138.3) de las pretensiones deducidas en la demanda iniciadora del proceso. Se tratará, por consiguiente, de sentencias no susceptibles de ser ejecutadas.

A) Supuestos en que la sentencia puede contener un pronunciamiento condenatorio por acumulación de acciones

En hipótesis extrañas en la práctica, sería posible, no obstante, la existencia de sentencias que declarasen la justificación de la medida empresarial impugnada y que, a la vez, impusieran al empresario demandado una condena.

Tal ocurriría en el supuesto de que a la acción regulada en el art. 138 del TRLPL se hubiera acumulado otra u otras derivadas de la propia decisión empresarial impugnada, como puede ser el caso de la reclamación de diferencias salariales causadas por el traslado o desplazamiento o la modificación de condiciones objeto de la impugnación, de gastos, dietas o indemnizaciones o de la concesión de los permisos y licencias legal o convencionalmente establecidos.

También contendría un pronunciamiento condenatorio la sentencia que, desestimando la pretensión principal ejercitada por el trabajador en la demanda y declarando, por tanto, la justificación de la medida empresarial impugnada, estimara, no obstante, la pretensión acumulada ejercitada de forma subsidiaria y declarara la extinción del contrato de trabajo condenando al empresario al abono de la indemnización correspondiente. Ello, lógicamente, en el supuesto de que se admita la posibilidad de acumular a la acción impugnatoria a que se refiere el art. 138 la acción de extinción del contrato por la vía art. 50.1.a) del TRLET (por considerar el trabajador que la modificación sustancial de condiciones de trabajo redunda en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad) o la acción rescisoria derivada del art. 41.3.2° del TRLET, que reconoce el derecho del trabajador que resultase perjudicado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en materia de jornada, horario o régimen de trabajo a turnos a resolver el contrato de trabajo y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de nueve meses, también en el supuesto de que se permita tal acumulación de acciones.

B) Acciones acumulables

El art. 27.2 del TRLPL no incluye, en efecto, la acción de impugnación del art. 138 entre las que declara inacumulables a ninguna otra, por lo que, formalmente, no parece haber obstáculo alguno para que se acumule a la acción en materia de movilidad geográfica o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cualquier otra acción que al trabajador le competa frente al empresario demandado, aunque (en los términos del art. 27.1) procedan de diferentes títulos. Sin embargo, es evidente que la posibilidad de acumulación de otras acciones distintas a la de impugnación de la decisión modificativa empresarial que se ejercita por la vía del art. 138 del TRLPL plantea no pocos problemas. PALOMO (2) cita, entre ellos, la complejidad de la tramitación unificada que contraría el carácter urgente de la modalidad del art. 138 de la LPL; la aplicación de plazos diferentes alas acciones conjuntamente ejercitadas; la posible existencia de diferentes demandados en función de la pretensión ejercitada a resultas del art. 138.2 de la LPL; la suspensión de una de las acciones en el supuesto del art. 138.3 de la LPL; la compleja redacción del fallo de la sentencia en tal caso y los problemas que plantearía su ejecución, y la posibilidad de que la acción acumulada, obedeciendo a distinta causa de pedir, sea susceptible de recurso.

La imposibilidad de acumular acciones distintas a la que regula el art. 138 podría también fundamentarse en el art. 73.1.2°de la LEC, conforme al cual para que sea posible la acumulación de acciones será preciso que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo.

Parece razonable, pues, entender que la no inclusión de la acción del art. 138 entre las que no pueden acumularse a ninguna otra no es sino un olvido del legislador de 1994 que omitió la reforma del art. 27.2 del TRLPL. Y que, por consiguiente, cuando a la acción de impugnación de la medida modificativa empresarial, ejercitada por la vía procesal del art. 138, se acumulen otras acciones distintas, el Juez deberá hacer uso de la previsión establecida en el art. 28 del TRLPL y requerir al demandante para que, en plazo de cuatro días, subsane el defecto eligiendo la acción que pretende mantener. Ahora bien, lo expuesto resulta procedente en aquellos supuestos en que las pretensiones acumuladas a la de impugnación de la decisión modificativa empresarial no guardan relación alguna con esta (como sería el caso, a título de simple ejemplo, de una reclamación de salarios referida a periodos anteriores a la modificación). Sin embargo, cuando todas las pretensiones que se acumulan tienen su origen en la propia orden empresarial modificativa, la cuestión no resulta tan clara, sino que requiere de alguna precisión.

a) Reclamación de diferencias salariales

Por de pronto, deben entenderse acumulable a la acción del art. 138 otras acciones derivadas de la propia decisión empresarial impugnada, como puede ser el caso de la reclamación de diferencias salariales causadas por el traslado o desplazamiento o la modificación de condiciones objeto de la impugnación, de gastos, dietas o indemnizaciones o de la concesión de los permisos y licencias legal o convencionalmente establecidos. Teniendo en cuenta que la acción principal en estos casos es la de impugnación de la decisión modificativa, por lo que el proceso acumulado debe sustanciarse por la vía procesal del art. 138 (a pesar de que si las acciones acumuladas se ejercitaran aisladamente, como es perfectamente posible, se tramitarían por el proceso ordinario).

b) Condiciones de trabajo y traslado

Tampoco resulta problemática la acumulación - y la tramitación conjunta del proceso resultante por la vía del art. 138- de la acción impugnado da de una decisión empresarial que comporte simultáneamente una modificación sustancial de condiciones de trabajo y el traslado del trabajador, con independencia de que las causas de ambas decisiones empresariales sean o no las mismas.

c) Movilidad funcional

Más problemático resulta el supuesto en el que la decisión empresarial, aun teniendo encaje en los arts. 40 y 41 del TRLET, comporta, además, la movilidad funcional del trabajador dentro de los límites del art. 39 del TRLET. SALINAS (3) defiende la acumulación de acciones en este supuesto, ya que se trata dice de cuestiones indisolublemente unidas que no podrían ser examinadas y resueltas separadamente sin dividir la continencia de la causa de que provienen las acciones que en ellas se. Ahora bien, en tesis que no se comparte, el propio autor defiende que cuando la movilidad geográfica o la modificación sustancial de condiciones y el cambio funcional se impugnen en demandas independientes, la acumulación que pueda acordarse debe hacerse en favor del proceso ordinario que es el básico del procedimiento laboral.

Parece difícil, sin embargo, que se de en la realidad la situación, de la que parte el autor citado, de que el traslado o desplazamiento o la modificación sustancial comporten a la vez un cambio de funciones incardinable en el art. 39 y que, además, dichos cambios se impugnen en demandas independientes - por la vía del 138 una y por la del proceso ordinario la otra. Lo normal será, por el contrario que, cuando se produzca un traslado o modificación de condiciones que suponga a la vez un cambio de funciones, se impugne la decisión empresarial en una única demanda para que se dejen sin efecto los cambios- sustanciales y no sustanciales- que tal decisión ha provocado. Cuya demanda se tramitará, desde luego, por la vía del art. 138 del TRLPL.

d) Extinción del contrato por la vía de art. 50.1.a) TRLET

Ha de tenerse en cuenta asimismo que el ejercicio sucesivo de ambas acciones no será normalmente posible cuando se plantea en primer lugar la demanda de extinción del contrato, teniendo en cuenta el breve plazo de caducidad establecido para el ejercicio de la acción del art. 138 del TRLPL. Aunque sí lo será, en cambio, cuando la acción inicialmente formulada es la del art. 138, supuesto en el que no existe impedimento para el posterior ejercicio de la del art. 50.1,a) del TRLET.

En definitiva, no resulta descabellado defender la posibilidad de acumulación de acciones en estos casos (o la acumulación de demandas, en el supuesto de que ambas acciones se ejercitaran en demandas separadas), pues ambas acciones tienen su origen en la misma decisión modificativa empresarial. Salvándose el obstáculo procesal que representa el art. 27.2 del TRLPL exigiendo que se trate, no de una acumulación simple, sino alternativa o subsidiaria de suerte que, fracasada una, pueda el Juez estudiar y resolver la otra, en los términos del art. 71.4 de la LEC. Normalmente la acción principal será la dirigida a que se declare la extinción del vínculo laboral apreciándose la concurrencia de las causas expresadas en el art. 50.1,a) del TRLET y la subsidiaria, para el caso de que se desestimase la acción de rescisión, la de que se declare nula o injustificada la decisión modificativa empresarial. Pero nada impide que la petición principal sea esta última y la subsidiaria, para el supuesto de que se declarase la justificación de la medida, la dirigida a la extinción del contrato, pues la justificación o no de la medida no impide que pueda instarse la resolución del contrato cuando perjudique la formación profesional o redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador. 0 que las pretensiones se formulen de forma alternativa.

Con cuya solución se eliminan los riesgos derivados de la posible existencia de sentencias contradictorias o de que tuviera que acordarse la suspensión del proceso de rescisión a la espera del resultado - del proceso del art. 138, el cual, a su vez, puede ser suspendido si la decisión modificativa es objeto de conflicto colectivo.

No se oculta que la demanda de rescisión se tramita por las reglas del proceso ordinario y la impugnatoria de la modificación por las reglas de la modalidad procesal regulada en el art. 138 del TRLPL. Pero tampoco hay obstáculo alguno para aplicar a cada una de las pretensiones acumuladas las reglas procesales correspondientes. Lo que llevaría a que, a título de ejemplo, la acción de impugnación estuviese sometida al plazo de caducidad de 20 días, a que el pronunciamiento de la sentencia relativo a la misma no fuese susceptible de recurso, a la aplicación de las reglas sobre ejecución etc.

e) Acción rescisoria derivada del art. 41.3.2° TRLET

Los mismos argumentos pueden utilizarse para defender la posible acumulación a la acción del art. 138 de la acción rescisoria derivada del art. 41.3.2° del TRLET, que reconoce el derecho del trabajador afectado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en materia de jornada, horario o régimen de trabajo a turnos a resolver el contrato de trabajo y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de nueve meses. En principio, la extinción "ex art. 41.3.2°" del TRLET (como la derivada del art. 40.1.4°) es de carácter extrajudicial, en el sentido de que la facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente actuable por éste mediante la simple comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato. Ahora bien, lo anterior, que es incuestionable respecto de la facultad rescisoria del art. 40, debe ser matizado en el supuesto del art. 41, toda vez que el derecho reconocido al trabajador de rescindir el contrato se condiciona en el precepto a que el trabajador resulte perjudicado por la decisión modificativa. Por ello, si el empresario rechaza la existencia del perjuicio que legitima la opción resolutoria (o niega el carácter sustancial de la modificación), el trabajador podrá presentarla oportuna demanda ante el órgano judicial laboral competente para que se constate la concurrencia de las causas legalmente previstas y se declare la extinción indemnizada del contrato. Y nada impide, puesto que en este caso ni siquiera entra en juego la prohibición del art. 27.2 del TRLPL, que la acción rescisoria fundada en el art. 41.3.2° del TRLET pueda acumularse, de nuevo como petición subsidiaria o alternativa, a la acción impugnatoria de la medida modificativa y en la misma demanda.

En cualquier caso, en estos supuestos de sentencia que declare justificada la modificación y que, como consecuencia de la acumulación de acciones de otro tipo, contenga pronunciamientos condenatorios susceptibles de ser ejecutados, se tratará de ejecuciones ordinarias (dinerarias o no) que no revisten especialidad alguna.

Las verdaderas especialidades en materia de ejecución se establecen para las sentencias que declaren la nulidad o injustificación de la decisión modificativa impugnada.

3. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA QUE DECLARA INJUSTIFICADA LA MEDIDA EMPRESARIAL

El artículo 138.6 de la LPL establece que "cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en el art. 50.1.c ) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores conforme a lo establecido en los artículos 277, 278 y 279 de la presente Ley".

La redacción del precepto plantea varios problemas interpretativos que deben ser analizados.

A) ¿Existe una doble vía para conseguir la extinción indemnizada del contrato?

El primero de ellos surge de la nueva redacción que la Ley 11194 dio al art. 50.1.c) del TRLET, añadiendo a las causas justas para que el trabajador pueda solicitar judicialmente la extinción indemnizada del contrato por incumplimiento contractual del empresario "la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos eh los artículos 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados".

Pudiera parecer, a primera vista, que la ley otorga al trabajador que haya obtenido a su favor una sentencia que declare injustificada la decisión modificativa, cuando el empresario incumpla la obligación impuesta en la misma de reintegrarle en sus anteriores condiciones, un derecho de opción entre dos vías distintas para conseguir la extinción indemnizada del contrato:

b) 0 bien en los términos del art. 138.6 del TRLPL- instar la ejecución de la sentencia, que se llevará a efecto por los trámites establecidos para la ejecución de la sentencia de despido improcedente establecidos en los arts. 277 a 279 del TRLPL.

La doctrina (4) se inclina, sin embargo, mayoritariamente por la tesis que sostiene que la ley no ampara tal derecho de opción sino que, por el contrario, si el trabajador quiere extinguir el contrato por el incumplimiento empresarial de la obligación establecida en la sentencia, debe forzosamente acudir a la ejecución de ésta. Las razones en que se fundamenta la posición expuesta son las siguientes:

La primera, que el n° 6 del art.137 bis no aparecía en el proyecto inicial de la Ley 11/1994; sino que fue introducido en la tramitación parlamentaria en el Senado, sin que, sin embargo, se suprimiera la nueva redacción del art. 50.1.c) del ET, bien por olvido del legislador o bien, simplemente, por considerar que el incumplimiento empresarial de la sentencia constituye causa extintiva del contrato, sin perjuicio de que- con la introducción del ordinal 6 en el art. 137 bis del TALPL de 1990- el trabajador haya de instar la resolución contractual por la vía de la ejecución de la sentencia.

La segunda razón es de economía procesal, como se puso de manifiesto por el Pleno del CGPJ en el preceptivo informe del Proyecto de Ley, considerando que "no parece lógico obligar al trabajador a iniciar dos procesos judiciales autónomos - uno impugnando la medida empresarial y otro tendente a la extinción de su contrato- cuando la finalidad perseguida por la norma podría perfectamente lograrse en sede de ejecución de la sentencia firme".

Un último argumento a favor de la tesis mantenida mayoritariamente por la doctrina es que la obligación del trabajador de acudir a la vía de la ejecución si, ante el incumplimiento empresarial de la sentencia, quiere extinguir su relación laboral, no coloca a ninguna de las partes en situación de indefensión. Y ello porque el objeto del debate en un hipotético proceso declarativo en el que el trabajador instara la extinción por la vía del art. 50.1.c) del ET y el objeto del debate en la ejecución de la sentencia es el mismo, es decir, examinar si el empresario ha reintegrado de forma regular al trabajador en sus anteriores condiciones. Y las posibilidades de alegar y probar que las partes tendrían sobre esta cuestión litigiosa en el acto de juicio de aquél hipotético proceso son idénticas a las que tienen en la comparecencia incidental que, por la remisión a los. arts. 278 y 279 de la LPL, ha de celebrarse en la ejecución.

Puede darse, sin embargo algún supuesto en el que, tras la obtención de una sentencia declarando injustificada la medida modificativa, el trabajador o los trabajadores afectados pueden solicitarla extinción indemnizada en base al art. 50.1.c) (ante la negativa dei empresario de reintegrarlo en sus anteriores condiciones de trabajo) interponiendo nueva demanda por el cauce del procedimiento ordinario. Tal seria el caso, que refiere GONZÁLEZ VELASCO (5), del trabajador que haya dejado transcurrir el plazo de prescripción de tres meses para pedir 'a ejecución de la sentencia dictada en el proceso del art. 138 por la vía del número 6 del precepto, en su remisión al art. 277 del TRLPL.

En todo caso, es evidente que en este proceso no se va a discutir nada sobre el carácter justificado o injustificado del traslado o la modificación de condiciones., sino sólo si se ha cumplido o no la sentencia y, en su caso, si procede extinguir la relación laboral condenando al empresario a la indemnización de perjuicios, cuya valoración no tiene dificultad alguna, en la medida que su importe viene tasado por la Ley.

B) ¿Es posible la ejecución en sus propios términos de la sentencia que declare injustificada la modificación?

El segundo problema interpretativo que suscita la redacción del en. 138 6 del TRLPL es el de dilucidar si la ejecución que se regula en la misma - tendente. por la remisión que se efectúa al art. 279, a sustituir la obligación impuesta en la sentencia ejecutada de hacer (o incluso de no hacer, en el supuesto de que no se hubiese aún llevado a efecto la decisión empresarial) por una indemnización de daños y perjuicios- es la única posible o, por el contrario, cabe que el trabajador inste la ejecución específica, la ejecución en sus propios términos, con la finalidad de se obligue al empresario al cumplimiento de la obligación impuesta en la sentencia. Interrogante sobre el que las posiciones doctrinales no son siempre coincidentes.

Algunos autores, en efecto, han mantenido, si bien es cierta que, en muchos casos, en trabajos publicados con anterioridad a la reforma del art. 137 bis por la Ley 4211994, que el art. 138.6 ofrece al trabajador que haya obtenido sentencia favorable que declare injustificada la decisión empresarial impugnada una alternativa entre la resolución contractual y la exigencia de reposición efectiva en sus anteriores condiciones o lugar de trabajo

Es el caso de CRUZ VILLALON (cit., págs. 164 y 165), quien fundamenta su opinión en que la condena judicial en cognición lo es a la reposición en las condiciones de trabajo anteriores y que, conforme al, 18.2 de la LOPJ - reiterado por el art. 239.1 del TRLPL-, las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, sólo admitiéndose su sustitución por la indemnización procedente en caso de que la ejecución resultare imposible. Y en tales términos afirma el autor- no puede considerarse que se trate de una ejecución imposible por el mero hecho de que afecte a una condena a un comportamiento de hacer, pues para ello el propia TRLPL habilita los instrumentas procesales oportunos para forzar indirectamente al cumplimiento de la condena, incluida la aplicación de los apremios pecuniarios y multas coercitivas recogidos en el citado art. 239.

De la misma opinión participa SALINAS (cit., págs. 381 a 383), quien afirma que lo que posibilita el art. 138 del TRLPL es la acumulación de la acción ejecutiva tendente al cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer contenida en el título que se ejecute con la pretensión del trabajador de extinguir su relación laboral por ser aplicable la causa prevista en el art. 50.1. c) del TRLET, facultándole para optar (en el propio proceso de ejecución y ante el incumplimiento empresarial injustificado de la obligación que se ejecute y sin necesidad de que se agoten las medidas coercitivas para obtener tal cumplimiento en forma específica) por solicitar la extinción contractual indemnizada, evitándole el tener que acudir a un nuevo proceso declarativo, lo que resulta apropiado al estar ya constatada en la ejecución la causa justa para decretarla resolución contractual. Aporta el autor citado en defensa de su tesis los argumentos siguientes:

a) Si el trabajador sólo pudiere optar entre aceptar la decisión modificativa o rescindir su relación laboral, no sería necesario acudir al procedimiento judicial, puesto que tal opción por la extinción - con una indemnización inferior- ya se le concede al trabajador en las normas sustantivas que regulan esta materia y además sin necesidad de acudir a la vía judicial.

b) Si no se admitiese la ejecución "in natura", el trabajador que quiera conservar su puesto de trabajo se verá forzado a aceptar, sin compensación, las modificaciones injustificadas de las condiciones de trabajo impuestas por el empresario.

c) El título ejecutivo, fundamento del proceso de ejecución, contiene una condena a la reposición a las condiciones de trabajo anteriores, y el título es el que delimita por principio 81 contenido, alcance y límites de la ejecución, y además, como regla, las sentencias deben cumplirse en sus propios términos.

d) Se afirma, por último, que la norma contenida en el art. 138.6 de la LPL tiene un cierto paralelismo con la facultad de resolver las obligaciones recíprocas, reconocida en el art. 1124 del CC en favor del perjudicado cuando el otro obligado no cumpliere, pudiendo escoger aquél entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. El art. 138.6 del TRLPL debe entenderse desde esta óptica, no en el sentido de que el trabajador perjudicado pueda pedir conjuntamente el cumplimiento y la resolución ni de que sólo pueda escoger la resolución, sino en el de que podrá optar por solicitar, o bien el cumplimiento, es decir la ejecución del fallo, o bien la resolución contractual, con las indemnizaciones procedentes en uno y otro caso.

El derecho de opción del trabajador entre solicitar la ejecución de la sentencia en sus propios términos o pedir la extinción del contrato de trabajo es también la posición que, más recientemente y con parecidos argumentos, se mantiene por el Gabinete de Estudios Jurídicos de CC.00.(6).

Otro sector doctrinal defiende, por el contrario (desde la primitiva redacción del precepto), que en el mismo se excluye la posibilidad de instar la ejecución específica, entendiendo, por consiguiente, que la única ejecución posible de la sentencia que declara injustificada la decisión empresarial es la que desemboca (si se constata el incumplimiento -0 el cumplimiento irregular- por parte del empresario de la obligación establecida en la misma) en la extinción indemnizada de la relación laboral.

Es el caso de ALBIOL (7), quien señala que la vía más lógica de interpretación del precepto es la que entiende que estamos ante una específica regulación de la ejecución de un determinado tipo de sentencias, que excluye la aplicación del genérico artículo 239 del TRLPL.

Esta última interpretación, que desde luego va en menoscabo de los derechos del trabajador afectado por la modificación declarada judicialmente injustificada, a quien, si quiere conservar el puesto de trabajo, se le obliga a aceptar una decisión empresarial judicialmente declarada no conforme a derecho, parece, sin embargo; que es la que mejor se adapta a los términos literales de la norma y a la voluntad manifestada por el legislador tras la adición por la Ley 42/1994 de un nuevo apartado al art. 137 bis (el apartado 7 del vigente art. 138 del TRLPL). Efectivamente, la redacción del art. 138.6, en particular la remisión que se establece a los preceptos que regulan la ejecución de la sentencia de despido improcedente, pone de manifiesto que, del mismo modo que en el proceso de despido la única ejecución posible del pronunciamiento judicial de despido improcedente, con opción expresa o tácita por la readmisión, es la que tiene como objeto sustituir la obligación de readmisión incumplida por una indemnización, la única ejecución posible de la sentencia que declara injustificada la decisión modificativa es la que tiene como objeto sustituir, también por una indemnización, la obligación incumplida de reponer al trabajador afectado en sus anteriores condiciones o lugar de trabajo, declarando la extinción de la relación laboral.

Resulta llamativo, desde luego, que un procedimiento complementario del principal tenga la aptitud de proceder a esa transformación del contenido de la sentencia, y hasta podría cuestionarse su inconstitucionalidad "ex art. 24 CE", por entender que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva allí consagrado. Sin embargo, ello sucede también en la ejecución de la sentencia de despido improcedente y el Tribunal Constitucional, con referencia al art. 211 de la LPL de 1980, dejó claro desde el primer momento que el art. 24 de la Constitución y la consagración constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no alcanzan a cubrir las diferentes modalidades ,que puede revestir la ejecución de una sentencia ... y que ... tan constitucional es una ejecución en que se cumple el principio de la identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación" (SS TC 581 83, de 29 de junio).

Por otro lado, el argumento utilizado por los defensores de la tesis favorable a la admisibilidad de la ejecución específica de que la opción por la extinción ya se le concede al trabajador en la norma sustantiva sin necesidad de acudir al proceso, olvida, por una parte, que existen supuestos en los que el trabajador afectado por la modificación no tiene legalmente concedida esa facultad rescisoria (así, en los casos de desplazamientos temporales o en los de modificaciones de condiciones de trabajo distintas de jornada, horario o régimen de trabajo a turnos, o, aún en éstas últimas, cuando no resultase perjudicado) y, por otra, que, en cualquier caso, las indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador que, sin impugnar la modificación, opta por extinguir el contrato son sensiblemente inferiores a las que obtendría en la ejecución de la sentencia.

C) Especialidades en el supuesto de que él empleador sea urca Administración Pública

Sin embargo, existen supuestos en los que la aplicación del criterio que se acaba de exponer suscita problemas. Uno de ellos es el de la ejecución de la sentencia dictada en los procesos de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo seguidos entre las Administraciones públicas y el personal laboral de las mismas, pues tal aplicación automática llevaría inexorablemente a la extinción de las relaciones laborales entre la Administración y sus trabajadores cuando éstos hayan obtenido una sentencia estimatoria de sus demandas que declare injustificada la decisión modificativa adoptada por el empresario- Ente público.

En principio, la aplicación de la ejecución transformativa que analizamos a los supuestos en que el ejecutado es una Administración pública parece posible, a la vista de la abundante doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que las Administraciones públicas no quedan exentas de someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios (art. 1.2 del ET), celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en el desarrollo de la relación laboral que de él dimana ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso, pues negar tal sometimiento iría en contra del claro mandato del art. 9.1 de la Constitución que sujeta, no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( STS de 18 marzo 1991(Arz. 1.875).

Ahora bien, en la ejecución de las sentencias dictadas en materia de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo las cosas no son tan sencillas. Ha de tenerse en cuenta que la finalidad que inspira la reforma laboral de 1994, que no es otra que la mejora de la competitividad de las empresas, frente al riesgo de la pérdida de empleo, es difícil reconocer a las Administraciones Públicas.

Y por otro lado, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional que afirma que el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos establecido en el art. 23.2 de la CE garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga (STC 287/94, con cita de las SS TC 32/1985 y 161/1988).

Trasladado cuanto se acaba de exponer a la ejecución de la sentencia que declara injustificada la modificación, no deja de resultar atractiva la tesis ( 8 ) que mantiene que cuando la Administración haya sido condenada judicialmente a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, no habrá causa legal alguna que permita a la empleadora pública incumplir este fallo y compeler, aunque sea indirectamente al trabajador a que solicite la extinción indemnizada del contrato de trabajo, pues reconocida judicialmente la falta de justificación de la decisión modificativa, el incumplimiento de la sentencia, y por tanto la no reposición del trabajador en los términos que establece la misma, constituye un acto arbitrario, que, si bien puede ser admisible en la empresa privada, está completamente vedada en la actuación administrativa por excluirla expresamente el art. 9 3 de la CE.

Lo que ocurre es que, como se ha dicho, la única ejecución legalmente posible de la sentencia que declara la injustificación de la decisión empresarial impugnada es la que conduce a la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Y si cualquier extinción contractual basada en una medida modificativa declarada improcedente - injustificada en la terminología del art. 138 del TRLPL- atenta al derecho constitucional de acceso y permanencia en el empleo público, por la negativa de la Administración a cumplir voluntariamente el pronunciamiento judicial, la única solución posible de acuerdo con los apartados 6 y 7 del art.138 del TRLPL sería que las decisiones de la Administración en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin causa legal que las justifique. deberían ser judicialmente calificadas como nulas; en lugar de injustificadas, en la medida que contravienen los preceptos constitucionales citados, privando indebidamente, por acción o por omisión, de su empleo público a quien nada ha hecho para ocasionar esa actuación administrativa. y quedando, por consiguiente, exclusivamente en manos del trabajador la opción entre exigir el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos ola extinción indemnizada de su contrato.

D) Especialidades en el supuesto de que el trabajador sea representante de los trabajadores.

Parecidos problemas se suscitan cuando la decisión modificativa empresarial impugnada en el proceso afecta a un trabajador que ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores

El art. 138 del TRLPL no otorga especial protección a los trabajadores que ostenten tal condición cuando hayan obtenido sentencia que declare injustificada la modificación impugnada. Lo que, en principio, significa que - como ocurre con los trabajadores que no ejerzan funciones representativas -, cuando el empresario no cumpla voluntariamente la obligación establecida en la sentencia de reponerle en sus anteriores condiciones, se verán abocados a aceptar la modificación judicialmente declarada improcedente o a extinguir el contrata de trabajo, con el consiguiente cese en sus funciones representativas. Can lo que, indirectamente, se está dotando al empresario de mecanismos legales para extinguir la relación de trabajo de trabajadores que gozan de especiales garantías de permanencia, como se pone de manifiesto en la regulación- sustantiva y procesal- del despido.

Esta situación llevó a algún autor (9) a plantear la posible Inconstitucionalidad de la Ley 11/ 1994, ya que, al no especificar o distinguir la norma ese concreto supuesto, se produce la vulneración del art. 28.1 de la CE y se vacía en gran parte el contenido de las garantías establecidas para estos representantes en el art. 68 c) del TRLET- en relación a los convenios de la OIT y al art. 10.3 de la LOLS.

Otros autores han planteado que cuando el afectado por la medida modificativa es un representante de los trabajadores y aquélla se declara judicialmente injustificada, la opción entre el reintegro en el puesto de trabajo y la extinción indemnizada deberla corresponder al trabajador- como en el despido- y no al empresario.

Parece, en electo. que el legislador ha incurrido en un grave error el no haber previsto este supuesto y no haber concedido, como en el despido, la posibilidad de que sea el trabajador, representante legal o sindical, quien decida entre la reposición a sus anteriores condiciones de trabajo o la extinción de su contrato cuando la decisión modificativa empresarial que le afecta haya sido judicialmente declarada injustificada. Teniendo en cuenta que se hallan en juego, no sólo los intereses personales del trabajador representante, sino los generales de la representación - legal o sindical- a que pertenece.

Ahora bien, no parece que el precepto incurra por ello en vicio de inconstitucionalidad y, por otro lado, aplicar por analogía la regulación de¡ despido a estos supuestos y otorgar al representante la opción entre ejecutar la sentencia en sus propios términos o pedir la extinción indemnizada del contrato es, cuanto menos, dudoso, ,

Mas razonable que suscitar en sede de ejecución de la sentencia que declara injustificada la modificación la ejecución específica de la obligación de reposición del trabajador- representante seria- para evitar los efectos perversos de una declaración judicial de Injustificación de la medida y una condena incumplida a la oposición en sus anteriores condiciones de trabajo que conduce a la extinción del contrato de trabajo del trabajador representante- la utilización, en la fase declarativa del proceso, de otras vías como las siguientes:

a) Una primera vio puede ser, en aquellos supuestos en que la impugnación de la decisión modificativa se fundamente en el incumplimiento de las preferencias legales del representante de permanencia en el puesto de trabajo (art. 40.5 del TRLET, en materia de traslados) o de las preferencias que por convenio colectivo puedan establecerse, la de postular que la calificación judicial de la medida modificativa - en el supuesto de que se aprecie el incumplimiento alegado- debe ser la de nulidad, y no la de injustificación.

b) Otra vía sería la de solicitar asimismo la nulidad de la decisión modificativa cuando la medida responda a "un móvil de retorsión por el ejercicio de la acción sindical", en base al art. 68 c) del TRLET, en el que se establece el derecho del representante a no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro de¡ año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión. siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio,. por tanto, de lo establecido en el articulo 54 y a no ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.

c) Y una última vía posible, cuando se estimara que la medida empresarial lesiona los derechos de libertad sindical o vulnera cualquier otro derecho fundamental o libertad pública, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, sería de plantear ante el órgano judicial correspondiente la correspondiente demanda para recabar la tutela del derecho fundamental que se estima lesionado. Lo que podrá llevarse a cabo, tanto ejercitando la acción impugnatoria que regula el art. 138 y solicitando la declaración de nulidad del acto empresarial impugnado por lesivo de derechos fundamentales, como ejercitando la acción de tutela de derechos fundamentales que se regula en los arts. 174 y ss. del TRLPL, en la medida que el art. 182 del TIRLPI- no incluye el proceso en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo entre aquéllos a los que remite inexcusablemente a la modalidad procesal especifica.

E) Procedimiento

El art. 138 6 del TRLPL establece que si el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo... conforme a lo establecido en los arts. 277, 278 y 279 de la presente Ley".

Cabría, pues, en principio, efectuar una íntegra remisión a la ejecución por equivalente de la sentencia de despido que en tales preceptos se regula.

Sin embargo, las previsiones de los arts. 277, 278 y 279, en tanta que establecidas para la ejecución de sentencias que declaran la improcedencia dei despido, con opción decantada por la readmisión, no son tan fácilmente adaptables al tema de que ahora se trata. Razón por la que conviene efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de tales preceptos a la ejecución de la sentencia que declara injustificada la decisión modificativa empresarial

a) Plazos

La remisión que en el art. 138.6 se efectúa al art. 277 del TRLPL determina que los plazos de prescripción (de veinte días y de tres meses) que en este último precepto se establecen resulten de aplicación para solicitar !a ejecución de a sentencia que declare injustificada la modificación. Ahora bien, es indudable que, al menos por lo que respecta al plazo de veinte días que se menciona en los apdos . a) y b) del art. 277.1, su adaptación a esta ejecución se evidencia difícil.

Y es que, en efecto, en la ejecución de la sentencia de despido, el " dies a quo" comienzo del plazo de veinte días se establece, según los casos, en la fecha señalada para proceder a la readmisión o una vez transcurrido el plazo de diez días posteriores a la notificación de la sentencia al empresario, cuando éste no señale fecha para que la readmisión tenga lugar. Sin embargo, a diferencia de lo que establece el art. 276 para la ejecución de la sentencia de despido, en los procesos que regula el art. 138 (cuyo apartado 6 se remite a los arts, 277 a 279, y no al 276) no se establece legalmente ninguna obligación para el empresario cuya decisión modificativa haya sido declarada injustificada - o nula - de comunicar por escrito al trabajador la fecha en que vaya a tener efecto la reposición en sus anteriores condiciones o lugar de trabajo. A la vista de ello. pueden aventurarse las siguientes conclusiones acerca de la aplicación al proceso del art. 138 de los plazos para solicitar la ejecución del art. 277:

1ª) Respecto del plazo de veinte días regulado en el art. 277.1,a), sólo resultaría de aplicación en el supuesto extraño de que, bien el empresario (comunicándolo por escrito al trabajador) o bien el propio órgano judicial en la sentencia, hubiesen fijado una fecha concreta en la que haya de tener lugar la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones o lugar de trabajo, en cuyo caso el plazo de veinte días para pedir la ejecución de la sentencia, en caso de incumplimiento empresarial. comenzarla a correr, efectivamente, al día siguiente de dicha fecha. En este sentido ALBIOL (cit., pág. 66) afirma que no debe haber inconveniente en que sea el propio Juez el que en la sentencia condene, no solo a la reposición del trabajador injustificadamente trasladado o modificado en sus condiciones de trabajo, sino a que establezca también un plazo determinado para que el empresario deba llevar a cabo dicha reposición, Cuál sea este plazo concreto, añade, es algo que quedará al arbitrio del propio Juez, aunque, dada la remisión del art. 138 a la ejecución de la sentencia de despido, no parece descabellado el que pudiese cifrarse en los diez días siguientes al de la notificación de la sentencia, que es el establecido para notificar al trabajador despedido la fecha de su incorporación al trabajo cuando el empresario haya optado por la readmisión.

2ª) El plazo de veinte días a que se refiere el art. 277.11) (el que comienza a correr una vez transcurrido el plazo de diez días posteriores a la notificación de la sentencia al empresario, cuando éste no señale fecha para que la readmisión tenga lugar) resulta en su literalidad inaplicable en la ejecución de la sentencia que declara injustificada la decisión modificativa empresarial, por cuanto que, como se ha dicho, no se establece legalmente ninguna obligación para el empresario cuya decisión modificativa haya sido declarada injustificada - o nula - de comunicar por escrito al trabajador, en el plazo de diez días, la fecha en que vaya a tener efecto la reposición en sus anteriores condiciones o lugar de trabajo. Habrá, por consiguiente, que efectuar las correspondientes adaptaciones y la que parece más razonable es la de considerar que en los casos (la mayoría) en los que no sena fijado fecha para llevar a efecto la reposición, el plazo para solicitar la ejecución es de treinta días (veinte más diez) a partir de la firmeza de la sentencia.

3ª) No existe inconveniente en la aplicación a la ejecución de la sentencia dictada en el proceso del art. 138 que declare la injustificación de la medida impugnada el plazo a que se refiere el art. 277.1,c) del TRLPL, es decir, el plazo de veinte días siguientes a la fecha en que la readmisión (en este caso, la reposición en las anteriores condiciones) tuvo lugar, cuando ésta se considere irregular.

4ª) En cualquier caso, al igual que sucede en la ejecución de la sentencia de despido, el verdadero plazo para solicitar la ejecución de la sentencia que declara injustificada la decisión empresarial impugnada es el que se menciona en el art. 277.2, es decir, el de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia; y ello porque, aunque el ad. 277.3 señala expresamente que todos los plazos que establece son de prescripción, en puridad el verdadero plazo de prescripción que se establece es este último. único cuyo incumplimiento puede derivar en la pérdida del derecho. O lo que es lo mismo, transcurrido el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia. ya no es admisible el ejercicio de la acción.

Circunstancia que no se produce, en cambio, por el incumplimiento de los plazos establecidos en el número 1 del art. 277, cuya única consecuencia es, según el propio precepto, el que no se devenguen los salarios correspondientes a los dios transcurridos entre el último de cada uno de los plazos señalados en los párrafos a, b y c y aquél en que se solicite la ejecución del fallo.

5ª) Esta última mención legal necesita asimismo de la oportuna adaptación cuando quiera aplicarse en la ejecución a que se refiere el art. 138.6. Es evidente, en efecto, que el incumplimiento empresarial de la sentencia que interviene como presupuesto en una y otra ejecución- en la de despido y en la del art. 138.6)- es distinto: en la de despido, se trata del incumplimiento de la sentencia de readmitir y en la del art. 138.6, de la obligación de reponer al trabajador en sus anteriores condiciones y lugar de trabajo. En este último supuesto, por consiguiente, el trabajador no habrá dejado de prestar servicios y, normalmente, de percibir su salario: y aunque no lo hubiese percibida, no procederá la pérdida de salarios (derivados de la prestación efectiva de sus servicios) por más que solicite la ejecución y la extinción indemnizada del contrato fuera de los plazos del art. 277.

La previsión legal contenida en el art. 277.2 referida a la pérdida de los salarios correspondientes al periodo que media entre el día siguiente a aquél en que venza el plaza de veinte días para pedir la ejecución y el día en que se solicite ésta habrá de ser, por tanto, matizada en la ejecución de la sentencia que regula el art. 138.6. Y ello en el sentido de que en muchos supuestos- en todos aquellos en que la modificación declarada injustificada no comporta la percepción de retribución menor para el trabajador - ni siquiera será de aplicación: y en otros. en aquéllos en los que, como consecuencia de la modificación, el trabajador percibe una retribución inferior, la previsión legal que comentamos habrá de entenderse en el supuesto de que de las diferencias retributivas (salariales o extrasalariales) que puedan haberse generado como consecuencia del incumplimiento empresarial de la sentencia - reclamadas en la ejecución y que deben ser objeto de condena en el auto que resuelva el incidente, por aplicación del art. 279.2,c) –podrán deducirse las correspondientes al citado periodo cuando la ejecución se solicite transcurrido el plazo de veinte días.

6ª) La acción ejecutiva por !a que se pretende la resolución del contrato tiene carácter procesal lo que implica que en el cómputo de los plazos señalados han de excluirse los días inhábiles. Ahora bien, la Ley 11/94 omitió incluir la modalidad procesal regulada en el art. 138 entre aquéllas para las que el art. 43.4 del TRLPL. declara expresamente la habilidad del mes de agosto. No obstante ello, es criterio doctrinal uniforme el de que la declaración de urgencia y preferente tramitación del proceso conlleva a que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 183 de la LOPJ y a que, por consiguiente, se considere hábil para las actuaciones judiciales el mes de agosto.

b) Procedimiento

El art. 138.6 se remite, en cuanto al procedimiento de la ejecución de !a sentencia que declara injustificada la decisión modificativa empresarial, a los arts. 278 y 279 del TRLPL. Es evidente, sin embargo, que la adaptación a la ejecución de la sentencia dictada en el proceso del art. 138 de los preceptos dedicados a la ejecución de la sentencia de despido presenta dificultades en algún aspecto y ello exige precisar algunas cuestiones:

a) Por lo que respecto a las partes de la ejecución, no siempre coinciden en el proceso del art. 138 las partes del proceso declarativo con las partes de la ejecución. Ha detenerse en cuenta en efecto que, si bien el art. 138.2 del TRLPL regula dos supuestos de litisconsorcio pasivo necesario y exige que deban ser llamados al pleito como demandados los trabajadores respecto de quienes el actor alegue preferencia o los órganos de representación de los trabajadores en la empresa cuando, tratándose de modificaciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos, ello no significa que tales trabajadores o representantes tengan legitimación pasiva en el proceso de ejecución. Antes al contrario, es evidente que en la fase de ejecución no comparecerán como parte, al no tener ningún interés concreto que defender, puesto que la ejecución va a ir dirigida únicamente a extinguir el contrato de trabajo y a fijar las indemnizaciones legalmente procedentes, cuestión que sólo va a incidir sobre las partes del contrato de trabajo.

b) Respecto al debate en la comparecencia, el art. 279.1 del TRLPL debe asimismo adaptarse a las circunstancias propias de la ejecución que se analiza.

Evidentemente, el objeto principal del debate en la comparecencia es el de si se ha llevado a efecto o no de forma regular la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo (12).

Sin duda, el anteriormente expuesto es el objeto principal del debate en la comparecencia incidental que examinamos. Ahora bien, como ocurre en la ejecución de la sentencia de despido, no admitir que en la misma puedan suscitarse y debatirse otras cuestiones (desde luego, enlazadas íntimamente con el objeto principal del debate, la no reposición del trabajador en sus anteriores condiciones) puede producir problemas al encorsetar demasiado la solución justa de la ejecución.

En este sentido, se pueden introducir en el debate cuestiones como las siguientes, a título de ejemplo:

- Por lo pronto, pueden traerse al procedimiento ejecutivo circunstancias que, acaecidas con posterioridad a la creación del título ejecutivo,. pueden haber modificado, o incluso hecho desaparecer, la obligación que en el mismo se contenía. Es decir, circunstancias que han podido operar como hechos obstativos a la reposición efectiva del trabajador en sus anteriores condiciones, entre los cuales pueden incluirse, sin duda, los propios actos del trabajador ejecutante.

- Pueden también debatirse en la comparecencia los perjuicios ocasionados al trabajador por la no reposición en sus anteriores condiciones y las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, que pueden motivar que el Juez imponga al empresario la indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicios a que se refiere el apdo. b) del art. 279.1, aplicable, sin duda a la ejecución por equivalente del art. 138.6. Para ello será preciso, no obstante, que en la solicitud de ejecución el trabajador haya efectuado petición al respecto, haciendo alusión alas circunstancias que pueden dar lugar a la indemnización adicional, puesto que. en otro caso. sería defendible ¡apostura del demandado que invocase en la comparecencia indefensión frente a la posibilidad de pronunciamiento al respecto por el Juez.

Lo decisivo para que, en general. puedan admitirse alegaciones como estas -y para que puedan ser resueltas- es que se refieran a hechos acaecidos con posterioridad al acto de juicio celebrado en el proceso declarativo y que, por tanto, no pudieron ser discutidos en este ni resueltos en la sentencia, sin que pueda admitirse una desviación que de manera sensible afecte a lo ya definitivamente resuelto en ella (STSJ de Extremadura de 24 de junio de 1992 (AS.3213J).

c) Auto resolutorio

Conforme al art. 279.2 del TRLPL, el Juez resolverá las cuestiones suscitadas en la ejecución mediante auto, en el que accederá o no a la pretensión ejecutiva ejercitada, salvo dice el precepto - en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias alegadas por el ejecutante (es decir, el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación establecida en la sentencia).

Pese a la redacción literal del precepto, que parece imponer al ejecutante la carga de probar el incumplimiento que imputa al empresario.. ha de entenderse aplicable la reiterada doctrina de los órganos judiciales laborales elaborada entorno al incidente de no readmisión en la ejecución de la sentencia de despido de que la carga de [aprueba del cumplimiento regular de la obligación de reponer al trabajador en sus condiciones anteriores de trabajo recae sobre el empresario.

Con esta ultima precisión, y dejando aparte el supuesto de que el Juez no se pronuncie sobre el fondo del asunto por impedírselo algún obstáculo procedimental o presupuesto procesal, las posibles resoluciones que puede adoptar son dos:

-0 bien estima la pretensión ejecutiva y declara la extinción de la relación laboral estableciendo la condena dineraria correspondiente, cuando el empresario no haya acreditado la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones o se considere que esta se ha llevado a efecto de forma irregular.

0 bien desestima la pretensión ejecutiva ejercitada, pronunciamiento que adoptará cuando constate cualquiera de las dos circunstancias siguientes: la reposición en forma regular del trabajador de sus anteriores condiciones de trabajo o que ésta no se ha producido por causa imputable al mismo.

Si se acredita que el empleador no ha repuesto al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo ha reintegrado de forma irregular, el auto judicial deberá contener las declaraciones que se concretan en los apartados a), b) y c) del art. 279.2 del TRLPL:

b) En primer lugar, "declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución'. b) En segundo lugar, el auto condenará al empresario al abono de una indemnización. Según el art. 279.2.b), al pago de la indemnización a que se refiere el apdo. 1 del art. 110 del TRLPL, que, a su vez, se remite al art. 56.1,a) del E.T. (45 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades)".(13)

c) El art. 279.1.b) col TRLPL permite al Juez, en los casos de despido improcedente, en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular', fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades.

d) Mayores dificultades presenta la adaptación a la ejecución que examinamos de la previsión contenida en el apdo. c) del art. 279.2, conforme al cual se condenará también al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución (el auto resolutorio del incidente). Como ya se ha dicho con anterioridad, normalmente el auto resolutoria del incidente de ejecución de la sentencia que declare injustificada la decisión empresarial no contendrá este último pronunciamiento. Y ello por cuanto que no puede hablarse de salarios de tramitación en el proceso del art. 138, ya que el trabajador no habrá dejado de prestar sus servicios efectivos- aunque sea con modificación de sus condiciones o lugar de trabajo- durante la tramitación del proceso, tanto en su fase declarativa como en la ejecución de la sentencia hasta que en ésta se declare la extinción de su contrato.

No obstante, pueden darse supuestos en los que a la acción de impugnación de la decisión modificativa se hayan acumulado otras acciones derivadas de la propia decisión empresarial impugnada, como puede ser el caso de la reclamación de diferencias salariales causadas por el traslado o desplazamiento o la modificación de condiciones objeto de la impugnación, de gastos, dietas o indemnizaciones o de la concesión de los permisos y licencias legal o convencionalmente establecidas. En tales casas, la sentencia estimatoria que se dicte en el proceso, además de declarar injustificada la decisión empresarial impugnada y ordenar la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, condenará al empresario al abona de las cantidades reclamadas. Y ningún inconveniente parece existir para que, ejecutada la sentencia por incumplimiento empresarial, el auto resolutorio que declara la extinción de la relación laboral condene al empresario al abono (además de las indemnizaciones a que se refiere el apdo. b del art. 279.2) al pago de las diferencias salariales que se hayan devengado desde la fecha de la sentencia hasta la del auto resolutorio, aplicando.. adaptándola, la previsión contenida en el art. 279.2,c) del TRLPL.

4. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE LA MEDIDA EMPRESARIAL

En la redacción inicial del art. 137 bis efectuada por la ley 11/1994, de 19 de mayo no se contenta referencia alguna a la ejecución de la sentencia que declara nula la decisión empresarial.

Ello suscitaba la duda acerca de si el número 6 del art. 137 bis era aplicable tanto para la ejecución de las sentencias en que se declaraba la decisión empresarial injustificada como para aquellas en que se calificaba como nula, en cuyo caso debía entenderse excluida la posibilidad de ejecución in natura" de la sentencia cualquiera que fuese la calificación judicial - injustificada o nula- de la medida modificativa, o si, por el contrario, la omisión de cualquier referencia a la ejecución de la sentencia que declare la nulidad de la decisión modificativa empresarial significaba que su ejecución no podía ser otra que la ejecución especifica, en sus propios términos, prevista con carácter general en el art. 239 del TRLPL para las obligaciones de hacer o no hacer.

A) Procedencia

Es indudable que esta última es la solución adecuada. Como señalaba ALBIOL (cit., pág. 68), sería completamente absurdo que dos fallos judiciales que califican de manera diferente un traslado, un desplazamiento o una modificación sustancial de condiciones de trabajo- nulo o injustificado- tuvieran las mismas consecuencias para el trabajador afectado y se tramitaran de acuerdo con el mismo procedimiento de ejecución. Y, por otro lado, el apdo. 6 del art. 137 bis sólo se refería expresamente a la ejecución de sentencias que declaraban' injustificada' la medida empresarial.

En cualquier caso, el legislador intentó con sorprendente rapidez solucionar aquel "olvido" a través de la Ley 42/1994.. de 30 de diciembre, la cual añadió al art. 137 bis del TRLPL de 1990 un apartado 7, destinado a regular la ejecución de las sentencias que declaran la nulidad de la decisión empresarial en los supuestos de movilidad geográfica y de modificación de las condiciones de trabajo, cuyo precepto reproduce el vigente art. 138 del TRLPL.

Señala el precepto que 'si la sentencia declarara la nulidad de la medida empresarial. su ejecución se efectuará en sus propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior. En todo caso, añade, serán de aplicación los plazos establecidos en el mismo

Así pues, el art. 138.7 del TRLPL otorga al trabajador en los supuestos de declaración de nulidad de la decisión modificativa impugnada en el proceso un derecho de opción entre dos posibilidades:

a) Puede, en primer lugar, solicitar la ejecución por equivalente de la sentencia a que se refiere el apdo. 6 del art. 138 (la prevista para la ejecución de la sentencia que declare injustificada la medida) e instar la extinción indemnizada del contrato, sin que sea necesario acudir, como se ha dicho, a un nuevo proceso declarativo por la vía del art. 50.1.c) del TRLET.

b) 0 puede, en segundo lugar, instar la ejecución de la sentencia en sus propios términos, con el objeto de que se le reponga en las mismas condiciones o en el mismo lugar de trabajo que disfrutaba antes de la modificación declarada nula.

Ha de resaltarse, no obstante, a la vista de los términos en que se halla redactado el art. 138,7 que si el trabajador presenta escrito solicitando sin más la ejecución de la sentencias, debe entenderse que esta pidiendo tácitamente la ejecución in natura En cambio, la ejecución de la sentencia tendente a la extinción indemnizada del contrato requiere de petición expresa del trabajador en tal sentido.

B) Procedimiento

Evidentemente, el procedimiento para la ejecución de la sentencia que declare la nulidad de la decisión modificativa es el mismo que el ya examinado para la ejecución de la sentencia que declare su Injustificación, cuando el trabajador opte por solicitar la ejecución por equivalente y la extinción indemnizada del contrato de trabajo.

Sin embargo, la norma guarda silencio acerca de los tramites ejecutivos que proceden cuando la ejecución de la sentencia se efectúa en sus propios términos, salvo en lo que se refiere a los plazos para solicitar la ejecución, que son los mismos - dice el art. 138.7- que los establecidos para la ejecución de la sentencia que declare injustificada la modificación.

Habrá, pues, que integrar la laguna y, en teoría, son dos las posibilidades que existen: -0 bien aplicar, por analogía, las reglas que para la ejecución en sus propios términos de !as sentencias de despido nulo establecen los artículos 280 a 282 del TRLPL, entendiendo que, Pese al silencio- más bien olvido del legislador- del art. 138.2 el mismo parece remitirse a los preceptos que se ocupan de la ejecución de las sentencias en que se declare nulo el despido, si bien no se comprende la razón de que no se mencione expresamente.

-0 bien acudir a las normas que, en general, regulan las ejecuciones específicas, las dirigidas al cumplimiento de las obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa distinta del dinero, reglas que se contienen fundamentalmente en los arts. 236 a 239 del TRLPL.

Esta segunda posibilidad parece la más adecuada, teniendo en cuenta que si el legislador hubiera querido que la ejecución de la sentencia de nulidad de la medida modificativa se llevara a efecto por la reglas de la ejecución de despido nulo, lo hubiera dicho expresamente, como se hace en el n° 6 del propio art. 138 respecto de la sentencia que declara la decisión empresarial injustificada. Sin perjuicio de que puedan aplicarse por análogo la alguna de las reglas procesales establecidas para la ejecución en sus propios términos de la sentencia de despido.

Desde esta perspectiva, los trámites ejecutivos que deben seguirse en la ejecución en sus propios términos de la sentencia de nulidad de la modificación son, resumidamente expuestos, los siguientes:

1°. La ejecución debe solicitarse dentro de los plazos de prescripción a que se refiere el art. 277 del TRLPL, por remisión expresa del propio al. 138.7. cuyos plazos; al igual que en la ejecución por equivalente que se regula en el ad.138.6.. habrán de ser adaptados en las términos ya examinados a propósito de esta última.

2°. La respuesta judicial a la solicitud de ejecución formulada por el trabajador debe ser distinta según que la ejecución se inste por incumplimiento del empresario de la orden de reposición o por cumplimiento irregular de la obligación ejecutada:

a) En el primer casa, par análogo fa con lo dispuesto en el art. 280.2 del TRLPL, el Juez dictará resolución (en forma de auto o incluso de providencia) requiriendo al empresario para que, en

el plazo que señale, cumpla la obligación establecida en la sentencia y reponga al trabajador en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad a la modificación declarada nula.. advirtiéndole que, de no hacerlo, se adoptarán las medidas necesarias para que la sentencia se ejecute en sus propios términos, incluida la posibilidad de imponerle apremios pecuniarios por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación.

Transcurrido el plazo señalado al empresario, si el mismo no procede al cumplimiento de la obligación o la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones se lleva a cabo de forma irregular, el Juez debe citar a las partes a una comparecencia de las que con carácter general regula el art. 236 del TRLPL (y con carácter especifico para la ejecución de despido el art. 281) a fin de discutir y decidir las medidas a adoptar para que la obligación establecida en la sentencia se cumpla en sus propios términos y, en su caso, para decidir la cuantía de las apremios pecuniarios que regula el art. 239-2 del TRLPL, atendida su finalidad, la resistencia al cumplimiento y la capacidad económica del requerido.

Evidentemente, la comparecencia incidental puede ser suscitada tanto por el trabajador cuando el empresario no atienda en el plazo señalado el requerimiento judicial.. como por el propio empresario, cuando se oponga a la pretensión ejecutiva ejercitada con fundamento posible en distintas causas, como pueden ser. entre otras, el cumplimiento regular de la obligación la imposibilidad de cumplimiento específico ola prescripción de la acción ejecutiva.

b) Cuando la ejecución se solicite por considerar el trabajador que la reposición en sus anteriores condiciones se ha efectuado de forma irregular, el Juez debe, sin previo requerimiento, citar a las partes a una comparecencia incidental en la que puedan alegar y probar cuanto a su respectivo derecho convenga sobre la cuestión que se suscita.

3°. En cualquiera de los casos, el juez resolverá el incidente dictando auto en el que decidirá si se ha llevado a efecto en forma regular la reposición del trabajador en sus anteriores condiciones y, en su caso, adoptará las medidas necesarias para que la sentencia se cumpla en sus propios términos: medidas que pueden ser las mismas -adaptadas- que el art. 282 del TRLPL establece para la ejecución de la sentencia de despido nulo (14) ,pero también otras, como la ya citada de imponer al empleador los apremios pecuniarios a que se refiere el art. 239.2 del mismo cuerpo legal.

Esta solución de remitir la ejecución de este tipo de sentencias a las reglas generales de las ejecuciones específicas comporta, además, la ventaja de contar con una vía de escape para aquellos supuestos en los que. por diversos motivos, la ejecución en sus propios términos deviene imposible

Efectivamente, el propio art. 239.2 del TRLPL permite que la sentencia no se ejecute en sus propios términos cuando se acredite !a imposibilidad de su cumplimiento específico'. Pues bien, cuando esto suceda - y puede ocurrir por diversos motivos además del cierre de la empresa o cese de la actividad empresarial, que es la única vía de escape de la ejecución en sus propios términos de la sentencia de despido nulo de acuerdo con el art. 284 del TRLPL, será de aplicación la regia general del art. 18.2 de la LOPJ que establece que "si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria y fijaré en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

(1) Los arts.40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores que exigen que el traslado, desplazamientos o modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida por el empresario sea notificada al trabajador afectado a y sus representantes con una antelación mínima de treinta días a la fecha de efectividad .

(2) EMILIO PALOMAO BALDA. "Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ejercicio de acciones individuales", en Alteraciones en el contenido de la prestación y en las condiciones de trabajo. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1996.

(3) FERNANDO SALINAS. "Modificación de las condiciones de trabajo: aspectos procesales", en AA. W., La nueva regulación de la contratación temporal. Modificación individual y modificaciones colectivas del contrato de trabajo. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1995).

(4) En este sentido, SAMPEDRO CORRAL ("La nueva causa de resolución contractual a instancias del trabajador", en Actualidad Aranzadi n° 175, de 29-12-1994), CRUZ VILLALÓN ("El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994", en Relaciones Laborales, núm. 3 de 1994) y GARCÍA MURCIA (Traslados y desplazamientos en la empresa. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996).

(5) GONZÁLEZ VELASCO. J. "Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y la reforma procesal", en Actualidad Laboral n° 33/1995

(6) "Ejecución en sus propios términos de las sentencias recaídas en procedimientos sobre impugnación de traslados y modificación de condiciones de trabajo (a propósito del Auto del Juzgado de lo Social número 2 de Albacete de 13 de septiembre de 1999), en Revista de Derecho Social n° 7 (1999).

(7) ALBIOL MONTESINOS, I. "La nueva regulación de la movilidad geográfica y de la modificación sustancial de condiciones de trabajo", en Tribuna Social n° 4311994.

(9) SENRA BIEDMA, R. 'Promoción profesional, movilidad funcional. movilidad geográfica y modificación sustancia¡', en Relaciones laborales n' 1/1995.

(10) En este sentido,BAYLOSGRAU,.A.,CRUZVILLALÓN,J.yFERNANDEZLÓPEZ,M',F.,Institucionesde Derecho Procesal Laboral (p. 371).

(11) BAYLOS GRAU, A., CRUZVILLALÓN, J. y FERNANDEZ LOPEZ, fvl'. F.. Instituciones de Derecho Procesal Laboral (p. 371)

(12)Cabria quizás entender aplicables ala ejecución del en, 138,6 del TRLPL los criterios judiciales elaborados en relación con la ejecución de la sentencia de despido relativos a que tal debate debe referirse aun tiempo oretérito. anterior ala solicitud de ejecución. En este sentido, la STCT de 21 de enero de 1987 (RA.1131) señala que para que la readmisión pueda considerarse regular se exige también el requisito de su exacto cumplimiento temporal, pues el art. 211 (se refiere a la LPL de 1980) limita el ámbito procesal de la comparecencia allí regulada a una situación táctica ya consolidada e inamovible, siendo salo admisible la discusión de si ha habido o no readmisión en un tiempo ya pasado - en cualquier caso anterior al momento de instar la ejecución- o si en el mismo tiempo la readmisión realizada fue o no regular. Es decir, el incumplimiento empresarial de la obligación de reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en su momento posibilita que el trabajador tenga derecho a pedir la ejecución de la sentencia y a la extinción indemnizada de la relación laboral, siendo intranscendentes los intentos empresariales de readmisión posteriores a la ejecución o las promesas de cumplimiento futuro, pues de no ser así, la controversia judicial en la comparecencia quedaría vacía de contenido, intentando acomodarse a una situación de inestabilidad fundada en nuevos motivos subjetivos (STCT de 13 de septiembre de 1988 (A5682)).

(13) Hay que tener en cuenta, no obstante, que el propio art. 110.1 'in fine" establece que en los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación sea de carácter especial, la cuantía del a indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

(14) Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, despachando ejecución dineraria en cuantas ocasiones fuese necesario y/o ponerlos hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los electos de que se sancione la conducta del empresario.

FIN DEL DOCUMENTO