Ref.: E-181
Cuestiones de encuadramiento en RETA y su reciente jurisprudencia
MIGUEL ÁNGEL LUÉLMO MILLÁN Presidente de la sección 4 ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid
SUMARIO: I. El trabajador autónomo: caracteres generales de su actividad y encuadramiento:
1. Trabajador autónomo « strictu sensu» y trabajador autónomo por extensión. 2. Familiares del trabajador autónomo asalariados del mismo. 3. Sociedades: A) Socios de las compañías regulares colectivas y socios colectivos de las compañías comanditarias. B) Socios de compañías mercantiles capitalistas. C) Socios de sociedades laborales. D) Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. 4. Problemática de los colegios profesionales o de los profesionales colegiados: A) Colectivos integrados en RETA. 8) Colectivos no integrados con inicio de actividad posterior a 10 de noviembre de 1995. C) Colectivos no integrados con inicio de actividad anterior a 10 de noviembre de 1995. 5. Escritores de libros. 6. Trabajadores agrarios. 7. Exclusiones.- II. Jurisprudencia y doctrina en torno a determinados profesionales: 1. Abogados. 2. Administradores de fincas. 3. Administradores societarios. 4. Agentes y subagentes de seguros. .5. Peritos tasadores de seguros. 6. Graduados sociales. 7. Ingenieros técnicos agrícolas. 8. Médicos. 9. Odontólogos. 10. Religiosos secularizados. 11. Trabajadores a domicilió. 12. Transportistas.- lll . Bibliografía.
I. EL TRABAJADOR AUTÓNOMO: CARACTERES GENERALES DE SU ACTIVIDAD Y ENCUADRAMIENTO
El trabajador por cuenta propia o autónomo es, en primer lugar y por definición excluyente, el que no lo es por cuenta ajena, aquel que en el desarrollo de su actividad profesional no trabaja dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, tal y como exige el art. 1.1 ET para declarar la existencia de una relación individual de trabajo, de ahí que la disposición final primera de dicho texto excluya de la legislación laboral el trabajo realizado por cuenta propia «excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente».
No basta, sin embargo, con una acotación del concepto por esta vía, que aunque pueda resultar complementaria, siempre será insuficiente, ni tampoco se alcanza la verdadera dimensión del mismo acudiendo a su propia semántica, considerando como tal trabajador al que es independiente o trabaja para sí mismo, porque ello, entre otras razones, no proporciona una completa dimensión de dicho concepto, la cual se encuentra, en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 2 del Decreto 2530/1970, que considera autónomo al trabajador «que realiza de forma habitual, personal y directa urca actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas».
De entre ellos, el concepto de habitualidad es el único que, acaso, exija una cierta concreción para precisar que no debe confundirse la actividad habitual con la que constituya el medio fundamental de vida del trabajador, tal y como ha matizado la jurisprudencia en relación con determinados colectivos (vid. TS 29 de octubre de 1997), aunque frecuentemente una- y otra cosa vayan unidas, oponiéndose únicamente tal condición a la actividad que resulta ocasional o episódica.
Este es el concepto estricto de trabajador por cuenta propia, al que tácitamente se refiere el apartado a) del art. 3 de esa misma norma, dedicado a relacionar los sujetos incluidos obligatoriamente en el correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social (RETA), precepto cuyo primer párrafo exige a tal fin que se trate de trabajadores españoles (extendiéndose el concepto a nacionales de otros países por el art. 4.1 y 2 Decreto 2530/1970 con las precisiones de la Resolución de la DGTGSS de 7 de marzo de 1997) mayores de dieciocho años (1) que residan y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional.
Están igualmente incluidas otras personas, por extensión, en virtud de los restantes apartados (b y c) del propio artículo 3 y de otras normas posteriores, de la que es la más reciente manifestación la disposición adicional 1.9 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social, que
contempla la mera posibilidad de quienes cabría incluir en su campo de aplicación, como las personas que trabajen al cuidado de su propio hogar y no estén amparadas por otras prestaciones contributivas.
Conforme a todo ello, son trabajadores autónomos quienes con las antedichas condiciones, lleven a cabo una actividad económica a título lucrativo, presumiéndose, salvo prueba en contrario (art. 2.3 D 2530/1970), que lo es el trabajador que ostente la titularidad de un establecimiento abierto al público. como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo, pero sin que sea necesaria dicha titularidad a tal fin [art. 3 a)].
Se suman a los mismos, por expresa mención de dicha norma principal, [apartados b) y c) de este precepto], en primer lugar, el cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado del trabajador autónomo, que, de forma habitual, personal y directa colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto de aquéllos, precisamente porque los trabajos familiares en los que se demuestre tal condición, suponen relación laboral, conforme a lo preceptuado en el art. 1.3 e) ET, en el que se presume la ausencia de retribución por los mismos, y, por tanto, la exclusión de dicha relación, siempre y cuando, además de la condición familiar que se circunscribe al segundo grado de parentesco- haya convivencia con el empresario.
3. Sociedades
Por otra parte, son también autónomos, los socios de las siguientes sociedades:
A) Socios de las compañías regulares colectivas y socios colectivos de las compañías comanditarias
Los de las compañías regulares colectivas y los socios colectivos de las compañías comanditarias que trabajen en el negocio con tal carácter y con las notas antedichas: a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa y ello porque unos y otros son socios obligados personal y solidariamente con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la sociedad, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla, conforme a los arts. 127 y 148 CCom .
B) Socios de compañías mercantiles capitalistas
En cuanto a las empresas constituidas en sociedades mercantiles capitalistas (anónimas o de responsabilidad limitada), el Decreto nada señala, y tienen una problemática normativa más compleja en su origen, derivada del hecho de que la disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS que fue incorporada a ésta, siguiendo una técnica legislativa más que discutible, por la disposición adicional cuadragesimotercera de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, -«de acompañamiento» a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1998-, fue redactada de nuevo al año siguiente por el art. 34.2. de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de igual tipo de medidas y carácter para los presupuestos de 1999, que quiso zanjar las dudas interpretativas derivadas de la anterior y de la que es buena prueba la nutrida jurisprudencia existente entonces al respecto (2), con el recurso a una fórmula aritmética que basa sustancialmente en el porcentaje participativo del trabajador en el capital social de la empresa la solución a todos los posibles casos de encuadramiento de dichos profesionales, exigiéndose para la inclusión en RETA el ejercicio de «funciones de dirección y gerencia» que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o la prestación de «otros servicios» a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que tales personas posean el «control efectivo», directo o indirecto de la sociedad, estableciendo al respecto el precepto una presunción iuris et de iure y otra iuris tantum, puesto que considera que dicho control existe, en todo caso, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan «al menos, la mitad del capital social», mientras que cabe llegar a la misma conclusión pero admitiendo prueba en contrario, en alguno de los siguientes supuestos:
a) cuando igual porcentaje (50%) esté distribuido entre socios, con los que el trabajador conviva «y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal, o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado», de modo y manera que se excluyen los casos de parejas de hecho.
b) cuando la participación del trabajador en dicho capital sea igual o superior a la tercera parte del mismo,
c) cuando dicha participación alcance, al menos, la cuarta parte si el trabajador «tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad».
A ello se añade, en fin, la facultad que se atribuye a la Administración de demostrar «por cualquier medio de prueba» que él trabajador dispone del control efectivo de la sociedad, en lo que constituye un refuerzo normativo de la vis atractiva dada al RETA en estos casos.
EI cambio de encuadramiento que pudiera depara ese avatar legal en la materia, es objeto de regulación en los núms. 4 y 5 de la disposición adicional de referencia, estableciéndose al respecto un efecto retroactivo al 1 de enero de 1998, fecha hasta la cual se considerarán «debidas» las altas practicadas y las cotizaciones ingresadas con anterioridad, y a partir de la cual opera el cambio mismo, para cuya comunicación a la Administración de la Seguridad Social los interesados disponían de un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley el 1 de enero de 1999, regularizando así su situación si subsistiesen entonces las circunstancias determinantes de un cambio de encuadramiento de situación en el correspondiente Régimen dé la Seguridad Social, de manera que si la comunicación se efectuase después, el beneficio que el cambio pudiese deparar al interesado no tendría lugar sino a partir de su extemporánea manifestación.
Posiblemente para salvar la doble incidencia cronológica de la norma en esa última redacción y en la anterior e inicial de la Ley 66/1997, cuyo ámbito temporal se extendía precisamente al año 1998, se precisó finalmente que «en el supuesto de que durante 1998 se hubiera causado alguna prestación a cargo de algún régimen del sistema de la Seguridad Social, los indicados efectos se producirán a partir de la fecha en que hubiera finalizado el percibo de aquélla, si así procediere por incorporarse el interesado al mismo puesto de trabajo».
En definitiva, el legislador parece haber tratado de hacer tabla rasa de la primera redacción de la mentada disposición adicional vigesimoséptima retrotrayendo la eficacia de la posteriormente redactada a la fecha de entrada en vigor de aquélla, y tan espinosa solución no puede, en ningún caso, perjudicar los intereses legítimos de los trabajadores, de modo y manera que no sólo en el concreto ámbito a que se reduce el expreso reconocimiento de tales derechos (el prestacional) sino en cualquier otro derivado de dicho cambio de encuadramiento. éste no podrá retrotraerse sino para cuanto redunde en beneficio de los mismos y no en cuanto pudiera realmente perjudicarles y así se acreditase en su caso, de acuerdo con el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales establecido en el art. 9.3 de la Constitución Española.
Cabe significar, corno colofón a lo dicho respecto de este colectivo, que tras la referida reforma de la LGSS por el art. 34.1 de la Ley 50/1998, se han de incardiriar en el RGSS, si bien como «asimilados» a tal categoría, los consejeros y administradores de las sociedades en cuestión, «siempre que no posean el control de éstas» en los términos ya vistos y cuando el desempeño de su cargo comporte la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma, en lo que constituye una especie de tertium genus» entre este Régimen y el RETA, pues aun perteneciendo al primero, quienes quedan encuadrados en él de este modo, son excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial [art. 97.2 k) LGSS] mientras que los socios trabajadores de tales sociedades, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, «si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad ni poseer] su control en los términos del apartado 1 de la disposición adicional vigésimo séptima» de la LGSS, quedan encuadrados en el RGSS corno trabajadores por cuenta ajena ordinarios, conforme al apartado a) del mismo número y precepto de dicha Ley.
Así se cierra, pues, el trayecto legal convergente entre ambos Regímenes respecto de este colectivo, abarcándose en la regulación normativa cuantos supuestos se han previsto como posibles (3) a la vista de lo que arroja la experiencia de la propia casuística cotidiana y concluyendo con lo dispuesto en el núm. 2 de la tan repetida disposición vigesimoséptima de la LGSS, que excluye del sistema mismo de la Seguridad Social a los socios, sean o no administradores, de esas sociedades mercantiles capitalistas si el objeto social de las mismas lo constituye la mera administración del patrimonio de aquéllos.
C) Socios de sociedades laborales
Por lo que respecta a las sociedades laborales, fuera asimismo del Decreto, el art. 21 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales, reformado por el art. 34.3 de la Ley 50/1998, incluye en RETA a los socios trabajadores de las mismas cuando su participación en el capital social junto con el del cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan, alcance, al menos, el 50%, salvo que acrediten que el ejercicio control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones laborales.
D) Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado
Los socios trabajadores, en fin, de cooperativas de trabajo asociado pueden ser incluidos en RETA cuando éstas hayan optado en sus estatutos por la incorporación de los mismos, a este Régimen Especial, según establece la Disposición Adicional Cuarta de la LGSS, que precisa que tal opción sólo podrá modificarse en los supuestos y condiciones que el Gobierno establezca, todo lo cual se desarrolla en el art. 8 del RD 84/1996, de 26 de enero, precepto que se dedica a la opción previa al alta de dichos socios trabajadores.
Cabe reseñar también respecto de este colectivo, el posterior RD 1278/2000, de 30 de junio, que adapta determinadas disposiciones de Seguridad Social para su aplicación a las sociedades cooperativas.
4. Problemática de los colegios profesionales de los profesionales colegiados
Dentro nuevamente del Decreto 2530/1970, se mencionan (segundo y último párrafo del repetido art. 3) a los trabajadores autónomos que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional, para los que la inclusión en RETA «se llevará a cabo a solicitado de los órganos superiores de representación de dichas Entidades y mediante el Orden ministerial».
Sobre esta párrafo ha incidido, en los términos que se verán, la disposición adicional 15.1 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados - modificada por el art. 33 de la Ley 50/1998, de
30 diciembre-- y la Resolución de 23 de febrero de 1996 que la desarrolla, pero antes de que dicha normativa viese la luz, ya se incorporaron por esta vía y por medio de Decretos, Ordenes Ministeriales o simples Resoluciones y Oficios-Circulares, distintos colectivos profesionales, desde los peritos y tasadores de seguros, por OM de 12 de enero de 1971, hasta los deportistas de alto nivel por RD 1467/1997, de 19 de septiembre, pasando por administradores de fincas, de loterías, agentes de la propiedad industrial, profesores de autoescuelas, capitanes, jefes y oficiales de la Marina Mercante, censores jurados de cuentas, delineantes, decoradores, doctores y licenciados en Ciencias Físicas y en Ciencias Políticas y Sociología colegiados, economistas, farmacéuticos titulares, graduados sociales, ingenieros agrónomos colegiados, ingenieros técnicos, facultativos y peritos de minas, odontólogos y estomatólogos, ópticos colegiados, peritos y tasadores de seguros, religiosos y religiosas de la Iglesia Católica, taxistas, titulados mercantiles, transportistas con vehículo propio, vendedores de prensa, veterinarios, vigilantes nocturnos, etc., en un total de más de cuarenta profesiones hasta el momento, incluidos los administradores societarios en los términos del art. 34.2 de la precitada Ley 50/1998, tras la introducción de la Disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS por Ley 66/1997, que la del año siguiente (50/98) modifica.
Siguiendo a ALONSO OLEA y a TORTUERO PLAZA (4) cabe incardinar en tres grandes grupos a los profesionales colegiados:
A) Colectivos integrados en RETA
El primero, que comprende a los colectivos ya integrados en el RETA y para los que la incorporación al mismo es obligatoria tanto si la colegiación fue anterior o posterior a 10 de noviembre de 1995 en que entró en vigor la referida Ley 30/1995.
B) Colectivos no integrados con inicio de actividad posterior a 10 de noviembre de 1995
El segundo, el de profesionales colegiados pertenecientes a colectivos no integrados en RETA con inicio de actividad después de la referida fecha (10 de noviembre de 1995), el cual, a su vez, comprende cuatro subgrupos:
b) que el colegio tuviese mutualidad no obligatoria o de cobertura no equiparable al RETA, también han de incorporarse a dicho Régimen Especial
c) colegios con mutualidad no obligatoria de cobertura equiparable al RETA, cuyos profesionales deben integrarse en éste con previsiones transitorias, y,
d) colegios con mutualidad que en 10 de noviembre de 1995 era de incorporación obligatoria, en cuyo caso se puede optar entre RETA y la mutualidad siendo posible pertenecer a ambos.
C) Colectivos no integrados con inicio de actividad anterior a 10 de noviembre de 1995
El tercero y último, es el grupo de profesionales colegiados pertenecientes colectivos no integrados en el RETA con inicio de actividad antes de 10 de noviembre de 1995, que se subdivide en:
a) colegios que en I o de noviembre de 1995 tuviesen mutualidad de incorporación obligatoria, cuyos miembros deberán permanecer en la misma hasta su adaptació1 a la Ley, en cuyo momento podrán optar entre continuar en ella o incorporarse al RETA
b) colegios sin mutualidad o que teniéndola no fuese obligatoria en 10 de noviembre de 1995, en cuyo supuesto la incorporación al RETA debe realizarse por el colegio y aprobada por el Ministerio de Trabajo, no obstante lo cual se ha permitido la incorporación voluntaria e individual al RETA.
Según dicho autores (5), los problemas que ofrece tal solución son mucho; porque «las posibilidades de opción rompen peligrosamente con el carácter obliga torio del Sistema y con el sistema financiero de reparto» y porque también «romper con la garantía que proporcionaba a las entidades y colegiados la incorporación obligatoria a las entidades mutualistas de los colegios».
Otras clasificaciones doctrinales se han efectuado al respecto, como, por ejemplo, la que se realiza sobre la base de dos grandes grupos de la disposición adicional decimoquinta y la transitoria quinta.3 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ( de profesionales colegiados y ejercientes con anterioridad o posterioridad al 10 de noviembre de 1995, dentro de cada uno de los cuales se integran los correspondientes subgrupos, exponiendo a continuación la modificación operada en ello por e art. 33 de la Ley 50/1998 (6).
5. Escritores de libros
De otro lado, a partir del 1 de enero de 1987 y en virtud de lo dispuesto por e FRD 2621/1986, de 24 de diciembre, que desarrollaba el mandato contenido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de Medidas Urgente: para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, quedaron integrados en RETA los escritores de libros, colectivo que hasta entonces había dispuesto de Régimen Especial propio regulado por Decrete 326211970, de 29 de octubre, que aquél deroga en su Disposición Final Primera, 1 f)
6. Trabajadores agrarios
A todo esto ha de añadirse, para completar el encuadramiento en este Régimen, otra previsión normativa que, como en el caso de las sociedades capitalistas y de las laborales, es ajena al Decreto regulador del RETA, cual es el art. 1.1 del Decreto 1118/1975, de 2 de mayo, por el que se establece la Mutualidad Laboral de Trabajadores Autónomos de la Agricultura y se integra en el RETA, que incluye en este Régimen a «los trabajadores agrarios por cuenta propia o autónomos a los que no alcance la acción protectora del art. 2.4, apartado b) de la Ley del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social...», esto es, a quienes sean titulares de explotaciones sujetas a contribución superior a 50.000 ptas. anuales, toda vez que la disposición adicional de la citada Ley se refería a un tope del límite máximo del líquido imponible establecido en cada momento para poder ser considerado como, trabajador por cuenta propia en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, el cual sería rectificado por el Ministerio de Trabajo en los términos que señalaba, lo que se concretó por OM de 13 de mayo de 1977 en la referida cifra, que seguía siendo la misma en la O. de 5 de febrero de 1983 y a la que aludía la Resolución de la Secretaría General para la Seguridad Social de 22 de marzo de ese mismo año (7).
Habiéndose sustituido la contribución rústica y pecuaria por el impuesto sobre bienes inmuebles por Ley 29/1988, de 28 de diciembre, se ha establecido después en el art. 70 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, que el incremento de los valores catastrales de naturaleza rústica previsto en el mismo «no tendrá efectos respecto al límite de base imponible de las explotaciones agrarias que condiciona la inclusión en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia» y en esta cuantía se mantiene dicho límite en el presente.
La jurisprudencia ha incluido (8) a los autónomos agrarios que ocupen unos o varios trabajadores, fijos o eventuales, cuyos salarios excedan de lo que obtendría un obrero fijo al año, siendo posible optar entre este Régimen y el Especial Agrario cuando por variación de las circunstancias, el trabajador que se hallase afiliado a aquél debiera pasar a éste.
Por último, el desarrollo reglamentario que lleva a cabo la OM de 24 de septiembre de 1970 establece los límites del encuadramiento, precisando, en primer lugar y negativamente el art. 2.2, que la inclusión obligatoria en dicho Régimen especial de las personas ya relacionadas «no quedará afectada por la realización simultánea por las mismas de otras actividades, por cuenta ajena o propia, que den lugar a su inclusión en alguno o algunos de los restantes Regímenes de la Seguridad Social», que es lo qué constituye el fenómeno denominado pluriactividad, el cual puede dar lugar a la inclusión o alta en más de un Régimen de la Seguridad Social, a diferencia del pluriempleo, que sólo ocasiona un reparto proporcional de cuotas cuando el trabajador desempeña más de un empleo por cada uno de los cuales debiera encuadrarse en el sistema.
7. Exclusiones
Conforme al art. 4 de esa misma Orden, en fin, quedan excluidos del RETA los autónomos «cuya actividad como tales» dé lugar a su inclusión en otros Regímenes de la Seguridad Social.
II. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA EN TORNO A DETERMINADOS PROFESIONALES
I a variedad y complejidad de cuestiones relativas al RETA afectando a la inscripción. afiliación, alta y baja, cotizaciones y prestaciones en el mismo es notable, y de ello es buena prueba la abultada jurisprudencia existente en la materia, por lo que resulta oportuno realizar una explícita y concreta mención de algunas actividades profesionales relacionadas con dicho Régimen, que han podido tener, por un motivo u otro, un tratamiento igualmente más ajustado a sus especiales características o más frecuente.
1. Abogados
Por lo que respecta al colectivo de abogados, por ejemplo, debe significarse, en primer lugar, que conforme a la reforma operada en la LPL [art. 2 d)] por la vigente LEC (disposición final undécima), el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre los asociados a la Mutualidad General de la Abogacía y ésta queda excluido (le la competencia del Orden Jurisdiccional Social, ante el cual se residenciaban hasta entonces las mismas (9).
Se ha declarado también el carácter de entidad sustitutoria de dicha Mutualidad al examinar la extinción del contrato de trabajo por jubilación e incapacidad del empresario, considerando que ello es causa válida «por cuanto que aunque no esté integrada en el Sistema de Seguridad Social, actúa como entidad sustitutoria, según se desprende de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 30/1995», de 8 de noviembre.
De otro lado, no existe incompatibilidad alguna entre la pertenencia a dicha Mutualidad y la permanencia en alta en la Seguridad Social, pues la Ley únicamente obliga a que se esté, por lo menos, en uno de ambos regímenes, a opción del interesado sin que excluya la opción a favor de uno, el que no se pueda pertenecer también al otro (10).
No se ha admitido la baja en RETA solicitada por una abogada en ejercicio y afiliada a la Mutualidad en tal condición, por considerarse ello perfectamente compatible con su adscripción a dicho Régimen especial, por su actividad independiente como cotitular y administrador de una sociedad limitada familiar con cuyos otros propietarios convive (11).
En el mismo sentido, se ha estimado correcta el alta de oficio en RETA del abogado que se dedica también a la promoción inmobiliaria, siendo, además, el único que realiza las funciones ejecutivas de la empresa (12) e igualmente la del abogado ejerciente, afiliado a la Mutualidad, que desempeña la actividad de administrador social retribuido (13).
Por el contrario, tratándose exclusivamente del ejercicio de la abogacía, profesión para la que es necesaria la colegiación, al no estar el colectivo integrado en el RETA, no procede el alta en el mismo desde el comienzo de dicha actividad, como pretendía la TGSS, sin que quepa tener en cuenta que el afectado era administrador de una comunidad de bienes de la que era cotitular y que por ello había solicitado su alta en dicho Régimen Especial, lo que carece de trascendencia a tal efecto (14).
De otro lado, se ha denegado el permiso y la prestación por maternidad al cónyuge de abogada ejerciente y padre de su hijo, en los términos ya vistos (15). Igual solución negativa se ha dado, en fin, para la prestación de desempleo, al abogado en ejercicio que cesa en un trabajo por cuenta ajena, por tener la condición de trabajador autónomo como tal abogado (16).
Como conclusión de todo ello se infiere que el abogado en ejercicio, por su condición de tal, si está afiliado a la Mutualidad no tiene por qué quedar encuadrado en RETA, siendo. opción suya elegir entre una y otro. La opción no supone la prohibición de la permanencia en ambos (17), pero si ejerce, además, otra actividad por cuenta propia, y está afiliado a la Mutualidad, tendrá que ser alta también el RETA por ser el suyo un caso de pluriactividad, ostentando la condición de autónomo, con opción e incluso facultad de doble adscripción afiliatoria, mientras ejerza la abogacía.
2. Administradores de fincas
Respecto de los administradores de fincas, la jurisprudencia (18) se ha pronunciado declarando la improcedencia del alta de oficio en RETA de un profesional que ejercía la actividad desde 1981, por pertenecer a un colectivo cuya colegiación era obligatoria hasta la supresión de la afiliación sindical normativamente impuesta, sin que con posterioridad a ello el Colegio instase la inclusión en RETA, «por lo que mantener esa afiliación sin que los órganos de gobierno lo soliciten es prolongar los principios impositivos del anterior sistema», concluyendo que desde la entrada en vigor de la Ley 30/1995 y por un período de cinco años, rige el principio de afiliación voluntaria, durante el cual se puede optar entre el RETA y la Mutualidad que tuviera establecida, en su caso, el Colegio correspondiente.
Por lo que hace a los administradores societarios, ya se ha hecho una ocasional referencia a la jurisprudencia anterior a la Ley 50/1998 - cuya relación cabe incrementar, a los meros efectos de completar la referencia a este colectivo, con otras sentencias relativas a la previa cuestión competencia¡ respecto de la responsabilidad de los administradores en casos de omisión de la obligación de incremento del capital social al mínimo legalmente establecido y de la ausencia de la promoción del acuerdo de disolución de la sociedad, al afectar ambas a los acreedores, y, entre ellos, a los trabajadores, decantada finalmente, y no sin fluctuaciones previas (19), a favor de la jurisdicción civil (20)- jurisprudencia que ha sido, en buena parte - en parte también la doctrina (21)- la motivadora de las reformas que dicha ley introduce. nor1 la que se sitúa en su actual dimensión normativa la cuestión --con las dudas doctrinales ya apuntadas acerca de su eficacia (22)-, al modificarse el contenido de la ya referida Disposición adicional vigesimoséptima de la LGSS. Y en cuanto a la propia jurisprudencia de fecha posterior, las sentencias del Alto Tribunal, además de ratificar la competencia jurisdiccional civil en la materia de responsabilidad precitada (23), se han ceñido, respecto al concreto tema de encuadramiento en RETA, en general e inevilablemente, al haberse reducido el margen interpretativo, a ese nuevo criterio aritmético de la legislación vigente al que ya se ha hecho referencia, declarando, así, que no tiene la condición de trabajador por cuenta ajena, el socio - gerente que es titular de más del 50% de las acciones de la empresa (24), o que, por el contrario, lo es (trabajador por cuenta ajena), el socio que posee un 25%, perteneciendo el otro 25% a su esposa, administradora mancomunada de la entidad (25), o, en fin, la administradora de sociedad limitada con una participación del 12,5% del capital (26).
4. Agentes y subagentes de seguros
En cuanto a los agentes y subagentes de seguros, existe un antes y un después de la sentencia del TS (Sala 4.11) de 29 de octubre de 1997, que confirmó el alta de oficio de una ama de casa, subagente de seguros, con contrato mercantil, que había percibido, en concepto de comisiones, unos ingresos que superaban, en cómputo anual, el importe del salario mínimo interprofesional. La Sala aprecia la existencia de habitualidad en la actividad por mediar dicha circunstancia retributiva, con base en jurisprudencia contencioso- administrativa que cita (27), sosteniendo, por otra parte, que «lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado, es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas».
Con anterioridad, no se había considerado obligatorio - con carácter general, al menos- el encuadramiento en RETA de los profesionales del ramo, e incluso para casos en que eran éstos los que instaban su incorporación a dicho Régimen, se había sostenido judicialmente una solución restrictiva al respecto, al excluir a quienes únicamente percibían comisiones de cartera (28), habiendo quienes arguyen, de un modo u otro, que la jurisprudencia contencioso- administrativa al respecto sostenía una tesis distinta, cuando no opuesta, de la que se dice en la precitada sentencia de la Sala de lo Social del TS (29).
Lo cierto es que, desde ese momento, un número muy considerable de procedimientos de esta naturaleza se vienen sustanciando ante los órganos jurisdiccionales, a consecuencia del levantamiento de actas de la Inspección de Trabajo y de las altas de oficio subsiguientes llevadas a cabo por la TGSS, y que no se ha producido, todavía, ninguna nueva resolución de dicha Sala (4.ª) del Alto Tribunal en cuanto al fondo del asunto, aunque ha dictado otras sentencias que no entraban a examinarlo por falta de contradicción (30).
Ello ha llevado a los interesados a sostener que una sola sentencia carece de eficacia como jurisprudencia, cuestión que ha provocado dudas, a pesar de algún pronunciamiento al respecto, por la naturaleza y finalidad misma del recurso de casación para la unificación de doctrina, pero, en cualquier caso, lo que no puede obviarse es que sobre ser la sentencia de 29 de octubre de 1997 la ultiman que aborda la cuestión de fondo, ha tenido en cuenta expresamente las precitadas de la Sala 3.8, de modo que, en cualquier caso, si se apartase del criterio inicial - lo que resulta un tanto problemático admitir cuando se apoya expresamente en las mismas tendría la autoridad de un cambio o modificación igualmente expreso en la materia.
Se suele sostener también por los interesados que la modificación que dicha sentencia pudiera suponer al respecto debiera circunscribir su eficacia a partir de su emisión y no operar retroactivamente.
Con ello se plantea, en primer lugar, un problema de jurisdicción, porque dicha eficacia, respecto de la cual se suele citar el art. 35 del RD 84/1996 (en realidad, el 47 en relación con el 35) es la meramente cotizatoria, siendo ésta, en definitiva, un acto de gestión recaudatoria, cuyo enjuiciamiento, como el de la impugnación de las actas inspectoras, corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, conforme al art. 3.1 b) LPL, mientras que según el art. 2 b) de la misma norma, la materia de Seguridad Social, en incluida encuentra incluida la referente a la inscripción afiliación, altas y bajas en el sistema, es competencia del orden social, sin que pueda considerarse que exista error indemnizable por el hecho de que se hayan podido producir pronunciamientos distintos en la materia entre la Jurisdicción contencioso - administrativa (cotizaciones) y la social (altas y bajas en RETA) (31). En segundo lugar, esa limitación cronológica supondría otorgar efectos normativos a la jurisprudencia, la cual, sobre no constituir fuente de derecho, como se desprende del art. 1.6 CC, no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo.
De cualquier modo, la variedad de pronunciamientos jurisdiccionales dentro del propio orden social en la instancia y en vía de suplicación ha sido apreciable, amparando tanto la eficacia cronológica pretendida por los afectados -la de la fecha de la tan repetida sentencia del TS de 1997- (32) como la establecida en la resolución correspondiente de la TGSS, circunscrita, en cualquier caso, al plazo prescriptivo al efecto (33).
También se ha discutido si para la determinación de la concurrencia del requisito de habitualidad en los términos de la tan repetida sentencia del TS de 1997 (superación del salario mínimo interprofesional) deben, o no, tenerse en cuenta las comisiones de cartera, a lo que parece no era proclive el extinto TCT (34) y se defiende, sin embargo, actualmente (35).
El alta, en sí misma, de este colectivo en RETA parece ser cuestión judicialmente pacífica, al menos mayoritariamente (36), así como la inexistencia de relación laboral entre estos profesionales y las empresas aseguradoras para las que actúan (37), - salvo casos, más o menos excepcionales, en que trabajen en una doble condición de empleados de las mismas, y, además, como agentes mediadores de seguros, conforme a la previsión del art. 3.5 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación de Seguros Privados, en cuyo caso se impone la doble afiliación, por constituir un supuesto más de pluriactividad- (38) habiéndose negado por todo ello la existencia de «relaciones laborales especiales» que algunos interesados sostienen y la prestación de desempleo cuando se ha solicitado, incluso si se había suscrito expresamente un contrato al amparo del art. 2.1 f) del ET, si de las circunstancias concurrentes se infiere que no existía más que la labor independiente mediadora propia del agente (39).
Otros supuestos de pluriactividad distinto del que se acaba de mencionar en relación también con agentes de seguros se pueden dar, por ejemplo, entre otras profesiones concurrentes, con la de empleado de gestoría administrativa o la del ejercicio de la abogacía (40).
Es inminente, al parecer, un nuevo pronunciamiento de la Sala 4.0 del TS acerca del ámbito de jurisdicción asumible y de la eficacia cronológica del alta.
5. Peritos tasadores de seguros
Sin abandonar el aseguramiento, la solución acerca de la naturaleza de la actividad (trabajador por cuenta ajena o agente autónomo) y de su consecuente encuadramiento en la Seguridad Social, pudiera ser otra cuando de los peritos tasadores se trata, pues si bien se hallan incluidos en RETA por OM de 12 de enero de 1971 con efectos de 1 de febrero de ese mismo año, podría acontecer algo semejante a lo que sucede en el caso de los administradores de fincas ya mencionado y la jurisprudencia que ha resuelto, en los términos que se desprende de la sentencia citada al respecto, su no integración en este Régimen especial, llegando alguna doctrina a la conclusión, interpretando conjuntamente el contenido del art. 1 dé la Ley 12/1992, de 27 de mayo, el 1.1 y 8.1 del ET, y el 3 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, que se está en presencia de un trabajo por cuenta ajena, cuando, como suele suceder con cierta frecuencia en estos casos, la compañía programa el trabajo de dicho
de mayo, 1, 6 y 13 de junio y 21 de septiembre de 2000 y 14 de mayo de 2001 donde se sostiene la tesis de que tales comisiones de cartera no eximen al mediador «de sus actividades complementarias, pero imprescindibles, sin duda, para mantener su clientela, tales como el seguimiento y asesoramiento que pueden precisar regularmente los asegurados, siendo de significar que (a) los frutos generados por la cartera ...no se les puede negar que su origen está en el referido trabajo del/la agente...».
perito, asignándole la zona de actividad, con la exigencia de que realice diariamente en la sede societaria la entrega de partes de inscripción y tasación de vehículos, recogida de facturas, atención a clientes, análisis de expedientes y otras prestaciones conexas, con obligación por parte del mismo de visitar con periodicidad los talleres concertados según las zonas fijadas por la aseguradora, haya o no trabajo de peritación que realizar, siguiendo, en fin, dicho profesional en su cometido las prescripciones del manual de peritación aprobado por la empresa. Por el contrario, si falta la dedicación personal, permanente, habitual y predominante o exclusiva a la empresa, no hallándose el trabajo en buena manera controlado y sin que la retribución sea extraña al riesgo o ventura de la empresa, limitándose el profesional a la práctica de tasaciones, o si en la tasación sólo se aplican una instrucciones de la entidad que tengan por única finalidad simplificar la tarea de una pluralidad de peritos - tasadores al servicio de la misma, la relación no será laboral (41).
6. Graduados sociales
Por lo que hace a los graduados sociales el alta en el RGSS y en RETA cuando con dicha titulación se desempeña la actividad tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, por tratarse de un caso de pluriactividad (42).
7. Ingenieros técnicos agrícolas
Respecto de los ingenieros técnicos agrícolas se ha dicho que el ámbito dispensado por su Mutualidad no era obligatorio ni similar al del RETA, por lo que cuando el interesado y demandante inició su actividad, tras colegiarse con posterioridad al 10-11-95 y después también de que la Mutualidad crease, en 1997, un plan de previsión semejante al de dicho Régimen Especial, debió afiliarse y darse de alta en RETA, sin tener posibilidad alguna de optar (43).
8. Médicos
En relación con los médicos, la TGSS dictó Circular de fecha 22 de mayo de 2000, con cita de doctrina judicial en la materia (44) señalando que teniendo en cuenta la misma y en aras de la seguridad jurídica, «se considera que no debe darse efectos anteriores a 1 de enero de 1999 a aquellas altas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos solicitadas a partir de esa fecha, por los profesionales colegiados con anterioridad a 10 de noviembre de 1995 que iniciaron su actividad con posterioridad, siempre que los Colegios profesionales no hubieran solicitado la
inclusión en ese Régimen». Hasta entonces, en efecto, habían sido reiterados lo; pronunciamientos judiciales (45) señalando que el facultativo que iniciase su actividad por cuenta propia con posterioridad al 10 de noviembre de 1995 y antes del 31 de diciembre de 1998 y cuyo Colegio profesional no consta que hubiese solicitado con anterioridad su incorporación al RETA, ha de instar el alta en dicho Régimen durante el primer trimestre de 1999, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del núm. 1 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, en la redacción dada por el art. 33 de la Ley 50/1998, surtiendo efectos desde el día primero del mes en que se hubiese formulado la correspondiente solicitud y ello porque hasta el primer trimestre de dicho año no era exigible la mencionada alta, precisamente porque no podía instarla por sí solo el colegiado, sino su corporación profesional. Si se instase dicha alta fuera de plazo, los efectos se retrotraen al 1 de enero de 1999.
En otro orden de cosas, se ha considerado que no es laboral - obligando en consecuencia, a la consiguiente alta en RETA- la relación del médico con la entidad con la que tiene un arrendamiento de servicios por el que aquél mantiene autonomía en la prestación de los mismos, pudiendo designar a una persona en su sustitución, que él retribuía, percibiendo sus ingresos en concepto de iguala, sin abono de pagas extraordinarias ni pago alguno en período de vacaciones (46).
9. Odontólogos
Con respecto de los odontólogos, colectivo incorporado al RETA por OM de 25 de septiembre de 1981, se planteó en su momento la cuestión de si quien se había afiliado oportunamente a dicho Régimen gozaba o no del privilegio de la carencia reducida prevista en el art. 30.2 del Decreto 2530/1970 en la redacción dada por el Decreto 3088/72 (60 meses) incrementada con los años de cotización exigidos, además, por el núm. 2 de la disposición transitoria tercera del RD 1799/1985, de 2 de octubre, que desarrollaba la ley 26/1985, de 31 de julio, o si, por no acreditar 60 años de edad en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley (26/1985) debía aplicarse el período de carencia establecido en el art. 2.1 de esa norma legal (quince años), siendo esta última la solución generalmente adoptada (47) conforme a la tesis del TS para otros colectivos en semejantes circunstancias, como los religiosos y religiosas de la Iglesia Católica (48).
10. Religiosos secularizados
Precisamente con referencia a este último grupo, los religiosos y religiosas de la Iglesia Católica, integrados en RETA por el RD 3325/1981, de 29 de diciembre, y, en concreto, con aquéllos que se hubieron secularizado o cesado en la profesión religiosa en la fecha de 1 de enero de 1997, a los que se reconocieron, como cotizados a la Seguridad Social, los períodos cumplidos en esa actividad por los RR.DD. 487 y 2665/1998, de 27 de marzo y 11 de diciembre, respectivamente - que desarrollaban la disposición adicional décima de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social- el TS (49), zanjó definitivamente la cuestión acerca de la retroactividad aplicable al cómputo de tales servicios a los efectos mencionados, situándola en el 1 de enero de 1962, en que se constituyó la primera Mutualidad de Trabajadores Autónomos (la del sector de la alimentación).
Una nueva cuestión, ha surgido, sin embargo, posteriormente, cuando el INSS, en cumplimiento de la normativa y jurisprudencia referidas, ha comunicado a dichos afectados en el momento de reconocerles las pensiones correspondientes, la necesidad de constituir, a cargo de los mismos, un capital coste de renta que cubra el período no cotizado, cuyo importe les notificaba en cada caso, haciéndoles saber que podían optar entre abonarlo de una sola vez o fraccionadamente, deduciéndolo de la propia prestación, hasta en 180 mensualidades (50) incluyendo también una «tasa» o porcentaje en concepto de gastos por el estudio actuarial llevado a cabo al respecto.
La oposición de dichos beneficiarios respecto de lo primero - el propio capital coste de renta- no parece que pueda tener éxito desde el momento en que los referidos RR.DD., al prever en sus respectivos arts. 4 como obligaciones de los interesados la mencionada constitución de capital no se extralimitan respecto de la Ley que desarrollan, ya que esta última, como claramente aparece ya en su texto, surge para computar a tales colectivos «el tiempo que estuvieron ejerciendo su ministerio o religión y en el que no les fue permitido cotizar por su falta de inclusión en el sistema de la Seguridad Social, con objeto de que se les reconozca el derecho a la percepción de la pensión de la jubilación denegada o a una cuantía superior a la que tienen reconocida», quedando, pues, claro que se trata de superar esa dificultad de la falta de cotización por imposibilidad de efectuarla a la sazón, por lo que la remoción del obstáculo no consiste en tener el período correspondiente como ficticiamente cotizado sino. en que tales cuotas puedan abonarse ahora y del modo menos perjudicial posible para el interesado.
En tal sentido viene ya pronunciándose la doctrina judicial existente hasta ahora al respecto, cuando ha entrado a conocer del fondo de la cuestión litigiosa (51), sosteniendo la competencia del orden social de la Jurisdicción para conocer de la materia - en congruencia, por otra parte, con lo que respecto de ese mismo capital coste tiene declarado la jurisprudencia cuando se trata de empresas en descubierto, lo que, de todos modos, no implica variación alguna de la naturaleza de la cuestión. o en el caso de a constitución ce ese capital coste y de su transferencia al Fondo de Pensiones de la Comunidad Europea, tratándose de funcionarlos españoles de la misma (52)- llegando incluso a mantenerla en lo relativo a los que el propio INSS denomina gastos ce gestión» (53) del cálculo mismo Gel precitado capital coste, que no parece puedan reclamarse en casos de aseguramiento público, donde el referido capital no se exige siquiera como responsabilidad derivada de incumplimiento, sin que exista, en fin, una previsión normativa que específicamente lo disponga.
11. Trabajadores a domicilio
Un colectivo cada vez más amplio as el de los trabajadores a domicilio, a los que las nuevas tecnologías, en especial las vinculadas a la informática, van desplazando de su originaria y casi exclusiva o mayoritaria ubicación entre las profesiones artesanales y manuales y a los que se refiere al art. 7.1 a) de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 66/1997, para incluirlos en el Sistema de la Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena, y, por tanto, en el RGSS, aunque en ocasiones aparezcan como trabajadores autónomos, en un encuadramiento que en buena parte de los casos se revelará incorrecto y producto de la suscripción de un contrato de arrendamiento de servicios o de cualquier otro modo por el que la empresa empleadora pretenda eludir sus responsabilidades derivadas de la auténtica relación laboral subyacente, sin que ni el alta a efectos fiscales (IAE) y en el RETA desvirtúe la realidad, porque, como señala la doctrina (54), tales altas «son puros datos jurídicos que ceden ante la realidad socio –económica del trabajo asalariado efectivo y real», de modo que se hace preciso examinar, en cada caso, sus características y circunstancias para determinar el correcto encuadramiento de dichos trabajadores, que, en principio, será, el del RGSS (55).
12. Transportistas
Por lo que hace a los transportistas y mensajeros, su inclusión en RETA deriva de la reforma del art. 1.3 g) del ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, cuya disposición final séptima incorporó al texto de aquél un segundo párrafo conforme al cual quienes prestasen servicios de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que fueran titulares, llevándolos a cabo mediante precio y con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de poder ostentasen, quedaban excluidas del ámbito laboral, aunque dichos servicios se re ¡izasen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.
Tal reforma normativa ha sido considerada constitucional por la jurisprudencia que declara no hay discriminación desde el momento en que la exclusión de la laboralidad se basa en índices objetivos, Justificados y proporcionados a tal efecto (56).
En consecuencia, a partir de dicha legalidad, los profesionales afectados quedan encuadrados, como se decía, en RETA.
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(1) Al respecto , STSJ Comunidad Valenciana 5 de marzo de 2001.
(2) SS TS (Sala 4.'), entre muchas otras, 4 de junio de 1996, 29 y 30 de enero, 5 de marzo, 14 y 26 de mayo y 29 de diciembre de 1997, 10 de febrero, 5, 14 y 20 de octubre de 1998, y S TS (Sala 3ª ) 18 de enero de 1998 (liquidación de cuotas), entre otras.
(3) DEL REY GUANTER, S. y GALA DURAN, C, se preguntan —El nuevo Encuadramiento en la Seguridad Social de los administradores sociales y socios trabajadores tras la Ley 50/1998, de 30 de diciembre...% Relaciones Laborales, La Ley- Actualidad, 1999, Tomo I, págs. 187 a 245-, si la nueva situación soluciona todos los problemas existentes en la materia que nos ocupa, sosteniendo que la finalidad perseguida por el legislador ha sido la de proporcionar seguridad jurídica ante la problemática aplicación de la Ley 66/1997 pero que la indefinición persistente en algunos puntos de la nueva regulación y la complejidad, casuismo y carácter cambiante de la cuestión de fondo, hacen augurar una vida «no sabemos si larga (probablemente no) pero sí poco pacífica a la nueva regulación».
(4) Instituciones de Seguridad Social, 17.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 2000, págs. 543-544.
(5) Obra citada, pág. 544.
(6) Régimen Especial de los Trabajadores autónomos», MONTALVO CORREA, J. y ARRANZ PANADERO, A., en Derecho de la Seguridad Social, Dir. DE LA VILLA GIL, L. E., Edit. Tirant lo Blanch, 2.ª ed Valencia, 1999.
(7) V V.AA. Código de Seguridad Social. Régimen General y Especiales, Ed. BOE. 3.ª ed. Madrid, 1991, pág. 1612
(8) S TCT 14 de mayo de 1984.
(9) De lo que es buena muestra la S TS de 16 de mayo de 2001, acerca de un caso anterior a dicha reforma procesal, que declara no discriminatoria respecto del RETA la denegación de pensión de viudedad a la cónyuge de un abogado por haber contraído matrimonio con éste cuando ya se había jubilado, entendiendo el Alto Tribunal, con cita de jurisprudencia constitucional relativa al principio de igualdad en relación con la existencia de regímenes distintos para los distintos colectivos de trabajadores, que la norma estatutaria que condiciona dicha prestación a que el matrimonio haya sido anterior a la jubilación o invalidez del causal de es propia de ese sistema de previsión, que no tiene por qué ser mimético con el de la Seguridad Social, decantándose de este modo por la solución dada al respecto por la S TSJ Murcia de 2R de febrero de 2000, la cual confirma, frente a la primera en la materia del TSJ de Madrid de 10 de julio de 1997, que le sirve de contraste.
(10) S TSJ Castilla y León, 23 de febrero de 1999.
(11) S TSJ Madrid, 28 de mayo de 1998.
(12) S TSJ Cataluña, 1 de diciembre de 2000.
(13) S TSJ Aragón, 2 de mayo de 2000.
(14) S TSJ Cataluña, 2 de noviembre de 1998.
(15) Vid. pág. 51 y nota al pie núm. 41.
(16) S TSJ Madrid, 10 de julio de 1997.
(17) S TS 25 de enero de 2000, que señala que «en ningún punto (de la Ley 30/1995) se aprecia que se considere incompatible la afiliación al RETA con la permanencia en la Mutualidad, sino que lo único que se prevé es la necesidad de figurar incorporado al uno o a la otra, sin que de ello pueda deducirse que impida que esa permanencia en los dos se dé ... Tanto más cuanto que en el art. 64 de la misma Ley se atribuye a las Mutualidades una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria».
(18) S TS 28 de enero de 1999
(19) SS TS 28 de octubre y 31 de diciembre de 1997.
(20) Así, A TS (Sala de Conflictos) 8 de marzo de 1996 y SS (Sala 4.°) 28 de febrero de 1997, 13 de abril y 21 de julio de 1998.
(21) Vid., p.e., BORRAJO DACRUZ, E.: «Socios Trabajadores y Administradores de Sociedades de Capital en el Sistema de Seguridad Social», Actualidad Laboral, 1997, núm. 39, o DESDENTADO BONETE, A.: «El encuadramiento en la Seguridad Social de los Altos Directivos Laborales...», Mes a Mes Social núm. 31. Ed. Francis Lefevbre, 1998.
(22) Vid nota 4.
(23) SS T:S 1 de marzo y 9 de noviembre de 1999, p.e.
(24) S TS 28 de mayo de 2001.
(25) S TS 27 de abril de 2000.
(26) S TS 15 de junio de 2000.
(27) SS TS (Sala 3.ª) 21 de diciembre de 1987 y 2 de diciembre de 1988.
(28) S TCT, 27 de enero de 1977.
(29) Sin embargo, en la primera de dichas SS de la Sala 3.ª del TS (21 de diciembre de 1987) claramente se dice que los subagentes «sin ser, obviamente, agentes de seguros, desempeñan actividades similares de colaboración con ellos, captando clientes... en virtud de pactos de naturaleza mercantil que libremente convengan con el agente de seguros con el que colaboran, sin que, generalmente, exista una dependencia funcional exclusiva y excluyente ni sujeción a horario, jornada, descansos, etc., lo que debe conducir a su exclusión conceptual como trabajadores por cuenta ajena», de modo que, evidentemente, lo son por cuenta propia.
(30) Vid. SS (dos) del TS (Sala 4.ª) 14 de mayo de 2001, aunque en ellas se aprecia dicha ausencia contradictoria basándola en que la sentencia de contraste se refiere a un agente de seguros y los demandantes en esos dos casos son subagentes, sosteniendo que ambos colectivos tienen diferencias en orden a su inclusión en el sistema de Seguridad Social, al ser los subagentes unos colaboradores de los agentes en condiciones variables y porque éstos (los agentes) fueron incluidos en RETA por Decreto 806/73, con una problemática distinta de aquéllos.
(31) SS TS, 11 y 17 de abril y 3 de julio de 2001, entre otras.
(32) Vid. SS TSJ Comunidad Val9nciana, 22 do junio de 2000 y TSJ Castilla- La Mancha, 18 de septiembre de 2000.
(33) SS TS.1 Madrid, desde las do 9 y 21 de diciembre de 1999 o 10 de febrero de 2000, hasta las más recientes de 18 y 30 de octubre y 21 de noviembre de 1991, entre muchas otras.
(34) Sentencia precedentemente citada, 27 de enero de 1977.
(35) Vid. las SS TSJ Madrid en la materia, entre otras y resolviendo este concreto extremo, las de 9 y 21 de diciembre de 1999, 13, 1 8 y 25 de enero, 10, 15 y 18 de febrero, 23 de marzo, 6 y 7 de abril, 11 y 26
(36) Vid. SS TSJ Navarra, 15 de marzo y 31 de octubre de 2000, con singular convicción la primera.
(37) S TSJ Región de Murcia, 25 de junio de 2001.
(38) Vid., p.e., SS TSJ Madrid, 31 de octubre y 16 de noviembre de 2000.
(39) S TSJ Madrid, 21 de abril de 1998.
(40) Vid., para esta última, S TSJ Madrid 24 de octubre de 2000.
(41) Cuestión núm. 612001, del «Observatorio Laboral» Actualidad Laboral, núm. 13, año 2001, con cita de SS TS de 12 de julio de 1988 y 1 de marzo de 1990.
(42) SS TS 26 de octubre, y 19 de diciembre de 2000 y 21 de marzo de 2001.
(43) S TSJ Navarra 29 de abril de 2000.
(44) Menciona expresamente las SS TSJ Madrid de 23 de junio de 1998 y 3 de marzo de 2000 y TSJ Comunidad Valenciana de 24 de marzo de 2000, anulando los actos de dicha entidad en materia de afiliación y alta en RETA de los colegiados con anterioridad a 10 de noviembre de 1995 que iniciaron su actividad con posterioridad.
(45) Vid. SS TSJ Madrid, además de las citadas, de 30 de marzo, 7 y 18 de abril, 10,18 y 26 de mayo, 13 de junio, 21 de julio y 31 de octubre de 2000.
(46) S TS 22 de enero de 2001.
(47) Vid. p.e. SS TSJ Madrid 25 de marzo, 20 y 22 de abril y 5 de julio de 1993 y 27 de enero de 1994.
(48) SSTS 24 y 25 de junio y 5 de julio de 1993, entre otras
(49) En sentencias que parten de las de 28 de febrero de 2001 (al menos tres), seguidas, entre otras, de las de 1 y 6 de marzo, 2 de abril y 25 de septiembre de 2001.
(50 ) Incluso en más, según Circular 4/99, de 28 de mayo, del INSS, apartado 7, si con tal número de mensualidades la diferencia a satisfacer era igual o superior a la pensión misma reconocida por esta vía, o al incremento experimentado, en su caso, por dicha prestación, a causa de ese cómputo ficticio de cuotas.
(51) Vid., p.e., TSJ Castilla y León (Burgos) 30 de julio de 2001, SS TSJ Madrid, 23 de octubre y 22 de noviembre de 2001 (esta última recaída en rec. sup. 4870/01 ) y Juzgado de lo Social de Alicante, 14 de septiembre de 2001.
(52) Vid. SS TS 3 y 5 de noviembre de 2000 respecto de empresas en descubierto y auto 22 de marzo de 1999 en relación con el citado colectivo de funcionarios.
(53) TSJ Madrid, sentencias mencionadas en nota 51, frente a la del Juzgado igualmente referido en ella, que considera competente en este extreme a la jurisdicción contencioso - administrativa.
(54) Vid. «Observatorio Laboral» Actualidad Laboral, núm. 45, 2001, que examina el supuesto de un periodista a domicilio al que el periódico con el que se ha comprometido a cubrir una página diaria, facilita e instala en casa los equipos informáticos apropiados, cubriendo posibles gastos de viaje, abonándole un sueldo fijo más una cantidad variable según las noticias que suministre.
(55) Encuadrable parece que será en RETA. por el contrario, el periodista o reportero gráfico free lance.
(56) TC, Pleno, S 227/1998; SS 5, 9, 17, 47, 59, 92, 102, 123, 140, 155, 156, 158, 182, 203, y 227/1991 y 4/2000, 17 enero, entre otras (esta última con voto particular del propio ponente que reitera en él su conformidad con el fallo y la fundamentación acerca de la constitucionalidad del precepto reformado y se muestra en desacuerdo con otras cuestiones).
FIN DEL DOCUMENTO